Editoriale – La Corte di Strasburgo si pronuncia sulla normativa irlandese in materia di aborto

La Corte europea dei diritti dell’uomo, con la sentenza A, B, and C v. Ireland del 16 dicembre 2010, è intervenuta in materia di pratiche abortive, dichiarando l’incompatibilità della normativa irlandese con l’art. 8 (diritto al rispetto della vita privata e familiare) della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.
La sentenza decide i ricorsi presentati da tre donne, le quali, per motivi diversi erano state costrette a recarsi all’estero per procedere all’interruzione volontaria della gravidanza affrontando una procedura economicamente costosa oltre che psicologicamente faticosa.
I forti limiti della normativa irlandese, oltre a determinare la “migrazione” in Gran Bretagna e il venir meno dell’assistenza sanitaria irlandese, avevano causato una interferenza sproporzionata nella loro vita privata. Per questo, tutte e tre le ricorrenti, lamentavano una violazione dell’art 8 della CEDU, anche se sulla base di motivazioni differenti. Infatti, due ricorrenti ritenevano che la lesione fosse dovuta alle restrizioni nell’accesso alle pratiche abortive, permesso solo di fronte ad un reale pericolo per la vita della gestante e non anche di pericolo per la salute fisica e psichica della donna; invece, la terza ricorrente ravvisava la lesione dell’art. 8 nell’assenza di adeguate strutture sanitarie e sociali che permettessero un pieno diritto ad accedere alle pratiche abortive, nel caso di pericolo per la vita della donna. Accanto alla violazione dell’art 8, le prime due ricorrenti lamentavano anche la violazione degli articoli 3 (proibizione della tortura), 13 (diritto a un ricorso effettivo), 14 (divieto di discriminazione) della CEDU; la terza, oltre che la violazione dei precedenti tre articoli, lamentava anche quella dell’art. 2 (diritto alla vita).
In Irlanda, la materia riceve diretta regolamentazione in Costituzione; l’art. 40, c. 3 della Costituzione irlandese dispone che lo Stato riconosce il diritto alla vita del feto e, avendo riguardo anche al diritto alla vita della madre, si impegna ad adottare delle normative che rispettino tale diritto e per quanto possibile, lo tutelino. Da tale disposizione è possibile ricavare il principio in virtù del quale al feto è riconosciuta una tutela quasi assoluta, il cui unico limite è rappresentato da un rischio reale per la vita della donna, accertato da apposita dichiarazione medica.
La formulazione attuale della disposizione costituzionale è il risultato di alcune modifiche avvenute mediante referendum. La prima, nel 1983, ammetteva la deroga al divieto assoluto di aborto nel caso in cui la vita della madre fosse in pericolo; la seconda, nel 1992, consentiva la possibilità di recarsi all’estero per abortire e di ricevere e diffondere informazioni al riguardo. Nel 2002, invece,  fu indetto un referendum, sul Twenty-fifth Amendment of the Constitution (Protection of Human Life in Pregnancy) Bill 2001 (su cui v. Palomar n. 9). La proposta di origine governativa, la cui approvazione avrebbe riservato la disciplina della materia ad una legge costituzionale modificabile solo mediante referendum, fu invece bocciata dagli elettori. La riforma, pur lasciando invariata la possibilità di recarsi all’estero e ricevere-diffondere informazioni al riguardo, avrebbe reso molto più severa e restrittiva la disciplina.
La Corte di Strasburgo, prima di entrare nel merito della questione e accertare l’esistenza della violazione della Convenzione, ha ricostruito il quadro normativo e giurisprudenziale irlandese. In particolare, il Regulation of Information (Services outside the State for Termination of Pregnancies) Act del 1995, regolamenta la diffusione delle informazioni sulla possibilità di accesso alle pratiche abortive in uno Stato terzo, libertà prevista, come si è detto, dallo stesso articolo 40 della Costituzione. Inoltre, la section 59 dell’Offences Against the Person Act del 1861, vieta l’aborto e prevede la pena della detenzione fino a 12 anni per chi viola tale disposizione.
La giurisprudenza irlandese si è espressa numerose volte sia per quanto riguarda la legittimità della diffusione di informazioni sulla possibilità di recarsi all’estero per praticare l’interruzione volontaria della gravidanza (si vedano ad esempio Attorney General v. X and Others del 1992, Ireland v. Grogan and Others del 1991, Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland del 1992), ma anche su quella di interrompere volontariamente la gravidanza solo nel caso in cui vi fosse un rischio reale per la vita della gestante, superabile solamente attraverso l’aborto (in questo senso Attorney general v. X and Others del 1992, A and B v. Eastern Health Board, Judge Mary Faky and C, and the Attorney General del 1998; MR v. TR and Others del 2006). Inoltre, la Corte di Strasburgo richiama l’orientamento della giurisprudenza irlandese secondo la quale il diritto alla vita del nascituro e il divieto totale di pratiche abortive, discenderebbero direttamente dall’interpretazione dell’art. 40, c. 3 e di altre norme della Costituzione (così in McGee v. Attorney General del 1974).
La Corte riconduce il problema dell’aborto sotto la fattispecie dell’art 8 della CEDU, come già fatto nella sentenza Tysiąc v. Poland, del 20 marzo 2007, ravvisando la violazione di tale norma da parte della legislazione irlandese solamente per quanto concerne la mancanza di procedure celeri che garantiscano la piena tutela del diritto di aborto. Inoltre, la Corte rileva la mancata attuazione, tramite legge ordinaria, del comma 3 dell’art. 40 della Costituzione irlandese, in quanto non è stata indicata la procedura da seguire per accertare l’esistenza dei presupposti che permettono di procedere all’interruzione volontaria della gravidanza all’interno del territorio irlandese. Si tratta quindi della mancanza di una tutela effettiva legata al fatto che i medici sono restii a dichiarare la necessità di ricorrere all’aborto, a causa del timore di essere successivamente contraddetti da un altro medico, con il rischio di incorrere in sanzioni penali.
Nonostante il tema dell’aborto sia stato oggetto di analisi della Corte di Strasburgo in numerose occasioni (tra le pronunce più importanti ricordiamo Open Door e Dublin Well Woman v. Ireland del 1992; Woman on Waves v. Portugal del 2010; Vo c. Francia del 2004; Boso c. Italia del 2002), tuttavia, la sentenza A, B, and C v Ireland affronta in modo molto specifico, rispetto ad altre, il tema del bilanciamento di interessi. Con riferimento a tutti gli altri profili sollevati dalle ricorrenti, il giudice europeo ha sottolineato come la materia dell’aborto debba essere considerata come una di quelle nelle quali il margine di apprezzamento degli Stati è ancora piuttosto forte. Il limite è rappresentato dalla tutela della vita della donna che deve essere sempre garantita rispetto alla tutela della vita pre-natale (principio affermato nella decisione Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland del 1992); perciò la protezione della vita pre-natale può essere assicurata solo se bilanciata con gli interessi della vita della donna (Vo v. France del 2004 e Tysiac v. Poland del 2007). Inoltre, l’assenza nei paesi membri del Consiglio d’Europa di un’univoca opinione sulla definizione del momento iniziale della vita (principio affermato nelle sentenze Vo v. France ed Evans v. the United Kingdom) amplia il margine di discrezionalità dello Stato. La Corte ha inoltre sottolineato che il diritto alla vita privata e familiare include anche il diritto di scegliere se diventare o meno genitori, diritto che subisce inevitabilmente una restrizione di fronte alle norme che limitano l’accesso all’interruzione volontaria della gravidanza. Tuttavia, non ogni normativa che incide sulla possibilità di abortire rappresenta una violazione del diritto alla riservatezza della vita privata: compito del legislatore è quello di bilanciare tra le diverse esigenze, garantendo la prevalenza del diritto alla vita della donna su quella del feto. Perciò, da questo punto di vista, la disciplina irlandese è conforme all’art 8 della CEDU, anche se non è ammessa una deroga al divieto di aborto nel caso di rischio per la salute della donna.
Il giudice europeo ha inoltre affermato come non sia possibile ravvisare la violazione dell’art. 2, in quanto nonostante la normativa irlandese impedisca l’interruzione volontaria della gravidanza, ammettendola solo in casi specifici, la ricorrente non aveva alcun impedimento per spostarsi all’estero e non ha dato prova dell’avvenuta lesione del diritto alla vita connesso all’impossibilità di procedere all’interruzione della gravidanza in Irlanda (in relazione a quest’ultimo punto la Corte fa riferimento ai precedenti L.C.B. v. the United Kingdom, 9 giugno 1998; Osman v. the United Kingdom, 28 ottobre 1998). Inoltre, la Corte ha escluso che nel caso di specie ci sia stata la violazione dell’art. 3, che, secondo le ricorrenti, risultava violato dalla situazione discriminatoria e lesiva della dignità della donna costretta a subire spostamenti per abortire, ad un aggravamento della procedura, ecc. Secondo la Corte, la lesione psico-fisica della salute della gestante e della sua dignità, causata dalla vigente normativa irlandese, non produce una lesione dell’art. 3 perché mancherebbe il superamento della soglia minima di gravità necessaria per dichiararne la violazione, per la cui quantificazione la Corte richiama alcuni casi giurisprudenziali come Ireland v. the United Kingdom del 18 gennaio 1978 e Lotarev v. Ukraine dell’8 aprile 2010.
Nell’opinione parzialmente dissenziente, sei giudici hanno ritenuto non correttezza la ricostruzione giuridica proposta dalla sentenza, in quanto la Corte ha rinvenuto la compatibilità con la CEDU della normativa nazionale sulla base degli specifici valori radicati nella comunità irlandese, senza tenere conto del fatto che la maggior parte degli Stati membri del Consiglio d’Europa hanno accolto un orientamento diverso nella propria legislazione.
La decisione della Grande Camera va contestualizzata rispetta all’attuale fase storico-politica irlandese, con particolare riguardo alle vicende che hanno interessato la ratifica del Trattato di Lisbona. Uno studio all’University College di Dublino commissionato dal Governo irlandese per analizzare le cause che avevano condotto al risultato negativo del referendum del 2008, con il quale era stata respinta la ratifica del trattato di Lisbona, evidenziò il timore degli irlandesi di un intervento sulla questione dell’aborto. Pertanto, il Governo irlandese, prima della ratifica del Trattato avvenuta con referendum nel 2009, aveva chiesto l’adozione di una decisione da parte dei capi di Stato e di Governo dei ventisette paesi membri dell’Unione europea con cui si impegnavano a garantire ai cittadini irlandesi che non sarebbe stato necessario modificare l’art. 40 c. 3 Cost. Infatti, nella decisione si può leggere che «Nothing in the Treaty of Lisbon attributing legal status to the Charter of Fundamental Rights of the European Union, or in the provisions of that Treaty and the area of freedom, security and justice, affects in any way the scope and applicability of the protection of the right to life in Article 40.3.1, 40.3.4 and 40.3.3 (...) provided by the Constitution of Ireland». (Marta Cerroni)


AUSTRALIA – Dichiarata l’incostituzionalità della norma che limitava la libertà personale indipendentemente dalla commissione di un reato

Con la sentenza State of South Australia v. Totani & Another [2010] HCA 39, la High Court ha dichiarato l’incostituzionalità della section 14(1) del Serious and Organised Crime (Control) Act del 2008 e di un control order adottato in applicazione di questa.
Nel dicembre del 2008, la South Australian Commissioner of Police, organo di polizia alle dirette dipendenze del Minister for Police, aveva richiesto all’Attorney-General del South Australia di dichiarare, secondo quanto previsto dalla section 10 del Serious and Organised Crime (Control) Act, la Finks Motorcycle Club Inc. un’organizzazione pericolosa per la sicurezza pubblica, in quanto il suo scopo sarebbe stato quello di organizzare, progettare, supportare – o comunque di essere coinvolta in – «serious criminal activity», da intendersi come la commissione di delitti o contravvenzioni puniti dalla legge. Il 14 maggio 2009 l’Attorney-General accolse la richiesta del Commissioner, il quale alcuni giorni dopo ricorse alla Court del South Australia per ottenere un control order nei confronti di Hudson e Totani, membri dell’organizzazione stessa, in applicazione della section 14(1) del medesimo atto normativo. Tale norma prescrive che i giudici, in seguito alla richiesta del Commissioner, possano emettere un control order nei confronti di una persona quando vi è la prova che quella persona sia membro dell’organizzazione dichiarata pericolosa, indipendentemente dal suo effettivo coinvolgimento nell’attività criminosa dell’organizzazione o dalla commissione di reati. Inoltre, la section 35 prevede che ogni persona coinvolta, anche se in modo marginale, nelle attività dell’organizzazione o nei confronti della quale era stato emesso un control order ai sensi della section 14(1), è considerata colpevole di un reato punito con la pena della reclusione fino a cinque anni. In seguito alla richiesta del Commissioner, il tribunale aveva emesso un control order nei confronti dei ricorrenti, stabilendo il divieto di associarsi con altre persone dichiarate membri della stessa organizzazione e di possedere oggetti considerati pericolosi e armi vietate. Sia Hudson che Totani hanno fatto ricorso alla Corte suprema del South Australia chiedendo che fosse dichiarata l’invalidità costituzionale della section 14(1). La Corte ha accolto il ricorso e la sua decisione è stata impugnata dallo Stato del South Australia davanti alla High Court federale, la quale ha confermato la decisione del giudice statale. Secondo la Corte, infatti, una norma che prevede che un tribunale dia attuazione alle richieste di un organo espressione del potere esecutivo, quale il Commissioner, in modo quasi automatico e senza garanzie per la libertà personale dei soggetti coinvolti, è da considerarsi incompatibile con il principio costituzionale dell’indipendenza del potere giudiziario. Inoltre, la Corte ha rilevato la violazione del principio costituzionale della presunzione di innocenza, posto che per adottare le determinazioni previste dalla section 10(1) con riferimento alle organizzazioni coinvolte in attività criminali, l’Attorney-General non doveva dimostrare che uno o più membri avesse commesso un reato o che nei loro confronti il Commissioner of Police avesse richiesto l’emissione di un control order. Di conseguenza la section 14(1) imponeva delle limitazioni severe sulla libertà personale indipendentemente dal fatto che una persona avesse commesso un reato. (Irene Spigno)


AUSTRALIA – La High Court estende le garanzie previste dal Migration Act anche ai detenuti nella Christmas Island

La High Court australiana, con la decisione dell’11 novembre 2010 Plaintiff M61/2010E v Commonwealth of Australia; Plaintiff M69 of 2010 v Commonwealth of Australia [2010] HCA 41, ha affermato che coloro che richiedono l’asilo politico nel territorio australiano e si trovano in detenzione nella Christmas Island, fino a questo momento considerata come un «excised offshore place», hanno il diritto di ricorrere ai rimedi giurisdizionali e alla stessa protezione legale riconosciuti ai richiedenti asilo che si trovano nel continente australiano. La decisione, raggiunta dalla Corte all’unanimità dei suoi 7 componenti, ha sottolineato che il procedimento al quale erano stati sottoposti due cittadini tamil provenienti dallo Sri Lanka, durante il quale non erano state loro riconosciute le clausole di protezione previste dalla normativa australiana, doveva considerarsi come illegittimo, in quanto adottato in assenza di alcuna base legale e in violazione di quanto previsto dal Migration Act 1958 e dalla giurisprudenza australiana in materia che impone il rispetto di determinate garanzie procedurali. I due ricorrenti erano arrivati nella Christmas Island e avevano richiesto lo status di rifugiati, ma nel procedimento di valutazione delle loro richieste non erano state rispettate le regole previste dalla normativa vigente. Il Commonwealth e il Minister for Immigration and Citizenship hanno affermato che il processo di valutazione della domanda dei ricorrenti era stato condotto come esercizio di un potere non previsto normativamente e con riferimento al quale peraltro non sussisteva l’obbligo per gli organi competenti di seguire determinate regole procedurali previste dalla legge. Secondo i ricorrenti, invece, tale procedura rientrava tra le competenze del Minister for Immigration and Citizenship secondo quanto previsto dallo stesso Migration Act, ciò comportando l’applicazione delle garanzie ivi previste anche nei confronti di richiedenti asilo politico che si trovano in stato di detenzione in un luogo “offshore”.  La Corte, accogliendo il ricorso, ha quindi sottolineato che anche nel caso di una «offshore entry person» devono comunque essere riconosciuti tutti gli obblighi di protezione previsti dalla normativa vigente (e quindi il Migration Act), e deve essere applicata la giurisprudenza sul punto. E ciò, in particolare, in considerazione del fatto che si tratta di procedure la cui tempistica inevitabilmente prolunga la detenzione dei ricorrenti, provocando un impatto diretto sui diritti costituzionali e in particolare sulla libertà personale. (Irene Spigno)


AUSTRALIA – Dichiarate incostituzionali le disposizioni che limitavano l’iscrizione nelle liste elettorali

La High Court, con la decisione Rowe v. Electoral Commissioner [2010] HCA 46, pubblicata il 15 dicembre 2010, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di alcune norme che limitavano la possibilità di iscrizione nelle liste elettorali. La pronuncia deriva dal ricorso presentato da due cittadini australiani avverso la decisione dell’Electoral Commissioner, il quale si era rifiutato di procedere alla valutazione delle loro richieste di essere inseriti nelle liste elettorali per le elezioni del Parlamento australiano che si sarebbero svolte il 21 agosto 2010. Le disposizioni impugnate erano state introdotte nel Commonwealth Electoral Act del 1918 dall’Electoral and Referendum Amendment  (Electoral  Integrity and Other Measures) Act del 2006. In particolare, le sections 102(4) e 102 (4AA) impedivano che la Electoral Commissioner prendesse in considerazione le richieste di iscrizione nelle liste elettorali o quelle di modifiche dei dati già inseriti presentate dopo le ore 20 del giorno in cui venivano indette le elezioni per la House  of Representatives  o per il Senate e fino a dopo la chiusura delle urne. La Corte ha sottolineato come l’imposizione di limitazioni temporali per l’iscrizione nella lista elettorale o l’aggiornamento di dati viola il principio costituzionale della democrazia rappresentativa, tutelata in particolare dalle sections 7 e 24 della Costituzione e in particolare dall’espressione «directly chosen by the people» riferito alle modalità di scelta dei rappresentanti del popolo. La Corte ha richiamato il test elaborato nella decisione del 2007 Roach v. Electoral Commissioner [2007] HCA 43, nella quale si sottolineava la necessità di considerare alcuni elementi per valutare la legittimità di un’eventuale sospensione o restrizione del diritto di voto, tra i quali, in primo luogo, l’idoneità della legislazione a limitare effettivamente il diritto stesso. In secondo luogo, il test elaborato dalla Corte prevedeva la valutazione del motivo posto alla base della sospensione o limitazione del diritto di voto, considerato legittimo nel caso in cui fosse ragionevolmente idoneo a raggiungere un risultato fondamentale per il mantenimento del sistema costituzionalmente prescritto di governo rappresentativo. Al contrario, nel caso di specie la Corte ha affermato che la legislazione impugnata rappresentava una restrizione ingiustificata del diritto di voto che non poteva considerarsi ragionevolmente idonea al raggiungimento di un «legitimate electoral purpose». (Irene Spigno)


AUSTRIA – Il Verfassungsgerichtshof dichiara l’espulsione di un immigrato con figli minorenni in contrato con l’art. 8 della CEDU

Nella sentenza B 950 -B 954/10, la Corte costituzionale austriaca (Verfassungsgerichtshof) ha dichiarato che, con alcuni provvedimenti di espulsione di cittadini turchi emessi in base al par. 8 Abs. 1 AsylG 1997, conseguenti al rifiuto di accogliere la domanda di asilo, è stato violato il diritto dei due attori al rispetto della loro vita privata e familiare garantito dall’art. 8 della CEDU. Nella pronuncia, la Corte costituzionale ha stabilito, richiamando la propria giurisprudenza sul punto, che nel caso di specie è necessario per l’autorità procedere ad un’operazione di bilanciamento seguendo alcuni criteri predeterminati che nei casi esaminati non appaiono essere stati rispettati. In particolare, infatti, nel caso di specie, confrontando l’interesse all’ordine pubblico e, dall’altra parte, la situazione personale del denunciante, l’amministrazione ha conseguito un risultato incostituzionale perché avrebbe dovuto tener conto dell’alto grado di integrazione raggiunto dal denunciante, della sua residenza fissa, della buona conoscenza della lingua tedesca di tutta la famiglia e del fatto che i figli hanno a lungo frequentato le scuole    austriache. Per effetto delle espulsioni, invece, la pubblica autorità ha inciso «in modo notevole»  e, quindi illegittimo sulla vita privata e familiare dei denuncianti. I giudici hanno anche tenuto conto del fatto che le procedure per la domanda di asilo sono durate per un periodo complessivo di sette anni e che solo per arrivare al primo rifiuto son trascorsi ben tre anni, creando così una aspettativa legittima di accoglimento, ma soprattutto hanno valorizzato il fatto che i figli dei denuncianti avessero trascorso gran parte della loro vita in Austria. Per i motivi esposti, dunque, il Verfassungsgerichtshof ha ritenuto che la decisione dell’amministrazione fosse sbilanciata in favore degli interessi pubblici, a scapito dell’interesse dei privati al mantenimento della vita familiare tutelato dalla CEDU. (Francesco Saitto)


AZERBAIGIAN – La Corte suprema, nell’applicare una sentenza della CEDU, ottempera, ma solo in parte, ai suoi obblighi internazionali

In ottobre, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha confermato una condanna contro l’Azerbaigian, negando l’appello alla Grande Camera di una sentenza di primo grado emanata in aprile, per la violazione dei diritti di un cittadino azero affermando che l’arresto di Eynulla Fatullayev, un giornalista condannato per diffamazione e per istigazione al terrorismo e alla violenza interetnica, era illegittimo perché in contrasto con gli art. 10 (libertà di parola e di informazione) e 6 (giusto processo) della CEDU, condannando il Paese, contestualmente, al rilascio immediato del giornalista.
La Corte suprema azera, che aveva in precedenza confermato il giudizio di condanna emesso nei gradi inferiori, ha, tuttavia, solo parzialmente dato esecuzione a questa pronuncia della CEDU. Infatti, con una sentenza dell’11 novembre ha annullato la sentenza di condanna, ma, nonostante ciò, ha mantenuto il giovane giornalista, in stato di detenzione dal 2007, in carcere per possesso di droga, reato commesso quando era già illegittimamente in carcere.
La Corte suprema azera, che aveva in precedenza confermato il giudizio di condanna emesso nei gradi inferiori, ha, tuttavia, solo parzialmente dato esecuzione a questa pronuncia. Infatti, per quanto con una sentenza dell’11 novembre abbia annullato la precedente sentenza oggetto della decisione della CEDU, ha mantenuto il giovane giornalista, in stato di detenzione dal 2007, in carcere. In un primo tempo, ha sanato il periodo già trascorso in prigione dichiarando che questo aveva soddisfatto la condanna per il capo di imputazione in materia di evasione fiscale. Poi, per giustificare il perdurare dello stato di detenzione, i giudici hanno affermato, che questo sarebbe dovuto al fatto che il giornalista è stato condannato per  possesso droga ad una ulteriore pena detentiva successivamente alla pronuncia della CEDU e che la sua attuale permanenza in carcere dipende da questa ulteriore condanna.
Agendo nel modo descritto, tuttavia, l’Azerbaigian sembra non aver del tutto ottemperato all’obbligo posto dall’art. 46, par. 1 della CEDU tanto che è stato invocato l’intervento del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa perché sanzioni l’inadempimento sostanziale dell’Azerbaigian. (Francesco Saitto)


BOLIVIA – Approvata una legge in materia di razzismo e discursos del odio

Al termine di un serrato dibattito parlamentare, l’8 ottobre scorso il Presidente Evo Morales ha promulgato la ley contra el racismo y toda forma de discriminación.
Il provvedimento introduce una apposita fattispecie di reato. Ai sensi dell’art. 281bis della legge, le persone che arbitrariamente e illegalmente interferiranno nell’esercizio di diritti individuali o collettivi per motivi di razza, origine nazionale o etnica, appartenenza ad una popolazione indigena saranno punibili con una pena detentiva da tre a sette anni.
La sospensione delle trasmissioni o delle pubblicazioni, la revoca della licenza ovvero ulteriori sanzioni di carattere economico sono poi previste per  i mezzi di comunicazione responsabili della diffusione di idee razziste o discriminatorie. Secondo le opposizioni, la sanzione consistente nella revoca della licenza appare come una misura sproporzionata rispetto al diritto costituzionalmente garantito di manifestazione del pensiero.
La legge introduce una apposita ed inedita definizione di razzismo. Ai sensi dell’art. 5 si considera tale qualsiasi teoria tendente a valorizzare differenze biologiche e/o culturali, reali o immaginarie a vantaggio di un gruppo e a pregiudizio di un altro, con il fine di giustificare una aggressione e un sistema di dominazione che presume la superiorità di un gruppo su un altro. (Renato Ibrido)


BOLIVIA – Approvata una legge che introduce il principio della responsabilità verso le generazioni future

Lo scorso 8 dicembre, il Parlamento boliviano ha approvato una legge quadro che, sia pure attraverso la singolare formula del riconoscimento dei diritti della «Madre Tierra», ha introdotto nell’ordinamento legislativo boliviano quello che in dottrina è stato denominato come il principio della responsabilità verso le generazioni future.
La legge stabilisce alcuni doveri dello Stato – nell’ambito di tutti i suoi livelli di governo – verso le generazioni presenti e future. In particolare, ai poteri pubblici è richiesto di sviluppare politiche e azioni di prevenzione, protezione e precauzione allo scopo di evitare che le attività umane possano condurre all’estinzione di tutte le popolazioni della «Madre Tierra».
Il provvedimento istituisce inoltre una apposita autorità amministrativa indipendente – la Defensoría de la Madre Tierra – il cui compito sarà quello di vigilare sull’attuazione ed il rispetto dei diritti e doveri sanciti dalla legge.
Inedita è altresì la definizione di «Madre Tierra», ossia il «sacro (…) sistema vivente dinamico conformato dalla comunità indivisibile di tutti i sistemi di vita e di tutti gli esseri viventi, interrelazionati, interdipendenti e complementari, che condividano un destino comune». La legge enumera poi i “diritti” della Madre Tierra, quali la vita, la diversità, l’acqua, l’aria pulita ed il vivere liberi da contaminazioni.
Fra le clausole contenute nel testo legislativo, è previsto che il Presidente della Repubblica debba presentare tale legge al vertice sul cambio climatico di Cancun. Essa impone altresì al Governo boliviano di agire in sede internazionale per conseguire il finanziamento di tecnologie pulite, effettive e compatibili con i diritti della terra, evidenziando la necessità che i sistemi di vita non siano concepiti secondo logiche di mercato né che possano essere trasferiti a patrimoni privati.  (Renato Ibrido)


BULGARIA – Approvate modifiche alla legge che regola l’Ufficio di revisione nazionale

Il 24 novembre l’Assemblea nazionale bulgara ha approvato modifiche alla legge sulla disciplina dell’Ufficio di revisione nazionale. Questo ente è stato previsto direttamente nella Costituzione (art. 91) per svolgere un controllo sulle tematiche di bilancio statale. Secondo quanto previsto dall’art. 91, c. 2 della Costituzione «l’organizzazione, l’autorità e le procedure con cui l’Ufficio nazionale di vigilanza agisce» devono essere stabilite con legge. Il provvedimento legislativo con cui è stato creato e regolato l’Ufficio da parte dell’Assemblea nazionale risale al 2001 (SG 109, 18 dicembre 2001) e questo disciplina «l’autorità, la struttura, l’organizzazione e le operazioni» (art. 1, legge sull’Ufficio nazionale di revisione) dell’Ufficio.
L’autorità così creata è incaricata del controllo sul bilancio pubblico e altre risorse pubbliche secondo quanto previsto nella legge che lo disciplina. L’Ufficio è stato disciplinato in modo da assicurarne l’indipendenza, specialmente rispetto all’Assemblea nazionale, organo con il quale deve intrattenere rapporti improntati a principi di lealtà e trasparenza. All’Assemblea, l’Ufficio deve presentare una apposita relazione. Lo scopo principale è quello di contribuire ad una sana gestione del bilancio e di altri fondi pubblici. L’istituto si preoccupa anche di vigilare sul corretto uso delle risorse provenienti dall’Unione europea (annualmente è stilato un memorandum inviato alla Commissione). L’organo individuato dalla Costituzione e disciplinato con legge ha carattere collegiale ed è composto da dieci membri più un Presidente. Il progetto di modifica approvato dal Parlamento tende ad accentrare i poteri nella figura del Presidente e per tale motivo il Capo dello Stato Parvanov il 1° dicembre ha posto il veto sulla legge. Tuttavia, l’8 dicembre l’Assemblea nazionale ha riapprovato il progetto con le maggioranze richieste dall’art. 101 Cost. e il Presidente ha promulgato la legge. (Luca Marfoli)


BULGARIA – L’Assemblea nazionale interviene per assicurare maggiore trasparenza nel settore della carta stampata

Un provvedimento legislativo approvato dal Parlamento bulgaro lo scorso 21 ottobre ha imposto ad editori di periodici e quotidiani di rendere pubblica la proprietà delle testate giornalistiche. Con una modifica alla legge sull’obbligo di deposito di copie di stampa e altri lavori, il Parlamento bulgaro ha stabilito che gli editori dovranno pubblicare dettagliate informazioni circa la proprietà della società editoriale nel primo numero della pubblicazione di ogni anno solare. Tali informazioni saranno inoltre pubblicate dal Ministero della cultura sul proprio sito internet. Eventuali violazioni saranno punite attraverso sanzioni pecuniarie. L’obiettivo principale è quello di garantire la trasparenza a tutela sia del cittadino lettore che degli altri editori. La novità è particolarmente importante in quanto in Bulgaria, dove la libertà di stampa è tutelata all’art. 40 della Costituzione, non esiste una legge che disciplina direttamente la stampa o che istituisce un’autorità di vigilanza su di essa. (Luca Marfoli)


CANADA – La Corte suprema si pronuncia sull’obbligo di consultare le popolazioni aborigene

Con due recenti sentenze la Corte suprema del Canada si è pronunciata sull’obbligo di consultare le popolazioni aborigene. In particolare, con la sentenza del 28 ottobre 2010 Rio Tinto Alcan Inc. v. Carrier Sekani Tribal Council, 2010 SCC 43, il giudice supremo ha analizzato il ruolo svolto dai tribunali con riferimento a tale obbligo, secondo quanto previsto dalla section 35 del Canadian Constitution Act del 1867, e in particolare la loro competenza a valutare le ipotesi in cui l'obbligo sussiste. Il caso nasce da una decisione della Utilities Commission della British Columbia nella quale si affermava che nell'eventualità della vendita di energia in eccesso prodotta da una diga non sussisteva l’obbligo di consultazione previsto dalla Costituzione, in quanto in alcun modo venivano coinvolti gli interessi delle popolazioni aborigene. Negli anni Cinquanta il governo della British Columbia aveva autorizzato la costruzione di una diga che alterava il percorso del fiume Nechako senza consultare il Carrier Sekani Tribal Council, secondo cui su quel terreno vi erano degli aboriginal rights. La decisione della Corte d’appello della British Columbia, che ribaltava quanto stabilito dalla Utilities Commission, è stata impugnata davanti alla Corte suprema, la quale ha affermato che la Commissione correttamente aveva determinato l'insussistenza di un dovere di consultazione. All’unanimità la Corte ha concluso nel senso di ritenere sussistente il dovere di consultare le popolazioni aborigene solo nel momento in cui la decisione da assumere può incidere sui loro diritti o interessi: più in particolare, richiamando i principi elaborati nella decisione Haida Nation v. British Columbia (Minister of Forests), 2004 SCC 73, il giudice supremo ha sottolineato che il Governo ha tale obbligo solo quando è a conoscenza dell’esistenza di un diritto o di una richiesta proveniente dai gruppi aborigeni ed è consapevole che la sua azione è potenzialmente idonea ad interferire con essi, anche nel caso di condotte che non abbiano un impatto immediato sulla terra o sulle risorse naturali. La Corte ha quindi sottolineato la necessità che vi sia un rapporto causale tra la condotta governativa e l’impatto sui diritti degli aborigeni, essendo totalmente irrilevante la mancata consultazione in precedenti occasioni.
Nella seconda decisione, adottata il 19 novembre 2010 – Beckman v. Little Salmon/Carmacks First Nation (“Little Salmon”) – la Corte suprema si è occupata dell’obbligo di consultazione delle popolazioni aborigene con riferimento ai c.d. modern treaties. Il caso all’attenzione della Corte nasce da una decisione del Governo dello Yukon Territory dell’ottobre 2004 con la quale era stata approvata la concessione di sessantacinque ettari di terreno originariamente appartenenti alla Corona a un residente nello Yukon, Larry Paulsen. Tale appezzamento di terreno era confinante con i territori occupati da un gruppo di First Nation, i Little Salmon/Carmacks, ed era parte di un territorio che storicamente apparteneva alle popolazioni aborigene sul quale queste avevano il diritto di pescare e di cacciare. Nel 1997 era stato ratificato il Little Salmon/Carmacks First Nation Final Agreement nel quale non si faceva menzione alcuna di un presunto obbligo per il governo dello Yukon Territory di consultare le First Nation. Tale trattato era considerato dal Governo come una normativa completa che esauriva i suoi obblighi nei confronti delle First Nations. La Corte suprema, anche in questo caso all’unanimità, ha affermato che il trattato concluso nel 1997 non può essere considerato come un «complete code» e che l’obbligo di consultare le popolazioni aborigene esiste indipendentemente da quanto previsto nel trattato. La Corte ha però rilevato come nel caso di specie tale obbligo era comunque stato adempiuto da parte del Governo, in quanto nel corso della valutazione della domanda di Paulsen, i rappresentanti delle First Nations erano stati invitati a partecipare e volontariamente avevano deciso di non presentarsi. La decisione della Corte trova il suo fondamento nell’interpretazione della section 35 del Constitution Act del 1867 secondo la quale è necessario tutelare non solo i diritti delle popolazioni aborigene, ma anche quelli dei canadesi non aborigeni. Si tratta di un atto di bilanciamento che emerge dall’interpretazione costante della section 35. Infine, con tale decisione si conferma il ruolo svolto dal “diritto aborigeno”nell’ambito del sistema legale canadese. (Irene Spigno)


CANADA – La Corte suprema si pronuncia sulla ripartizione delle competenze fra federazione e province in materia giuslavoristica

Con decisione del 4 novembre 2011, NIL/TU,O Child and Family Services Society v. B.C. Government and Service Employees’ Union 2010 SCC 45, la Corte suprema del Canada si è pronunciata all’unanimità sul riparto di competenze tra la federazione e le province con riferimento alle relazioni giuslavoristiche, riconducendole nell’ambito delle competenze provinciali. Il caso all’attenzione della Corte ha origine nel 2005, quando la British Columbia Government and Service Employees’ Union (BCGSEU) richiese al British Columbia Labour Relations Board di essere riconosciuta come organo competente ad occuparsi anche delle questioni giuslavoristiche relative agli impiegati del NIL/TU,O Child and Family Services Society, ritenendo che tale tipo di relazioni dovesse rientrare nella competenza delle Province. La NIL/TU,O, società costituita da sette gruppi nativi in applicazione del Society Act del 1996 della British Columbia, impegnata nell’assistenza infantile, si oppose a tale richiesta sulla base del fatto che le relazioni giuslavoristiche che la riguardavano rientravano nella competenza giurisdizionale federale e non in quella delle Province, in quanto, considerata la natura del servizio che forniva e in particolare il suo legame con le famiglie aborigene, tali rapporti dovevano essere considerati come rientranti nella competenza federale, secondo quanto previsto dalla section 91(24) del Constitution Act del 1867. Tale norma attribuisce al governo federale la giurisdizione esclusiva sulle materie che riguardano gli indiani e le loro terre. La richiesta della BCGSEU fu accolta dal British Columbia Labour Relations Board, per essere poi respinta sia dalla Corte d’appello, che dalla Corte suprema della British Columbia, che si espressero a favore del NIL/TU,O. Tale decisione è stata quindi impugnata dalla BCGSEU davanti alla Corte suprema federale la quale ha affermato che la principale funzione del NIL/TU,O era quella di garantire i servizi di assistenza all’infanzia come previsto dal Child, Family and Community Service Act della British Columbia: essa era quindi disciplinata interamente dalla normativa provinciale, nonostante avesse ricevuto finanziamenti federali. Il giudice supremo ha anche sottolineato che, nonostante si tratti di tematiche che coinvolgono le esigenze delle famiglie aborigene, tale elemento non sarebbe sufficiente per farle rientrare nella competenza federale. Per determinare se le relazioni giuslavoristiche rientrano nella competenza della federazione o delle province la Corte ha posto l’accento sul cd. “functional test”, i cui elementi fondamentali sono la natura delle operazioni e dell’attività abitualmente svolte dalla società, affermando come tale test si applichi anche con riferimento a materie che riguardano le popolazioni aborigene, nei confronti delle quali l’impatto sulla cultura e identità aborigena è minimo, concentrandosi maggiormente sull’assistenza infantile che è una materia che rientra nella competenza delle province. (Irene Spigno)


CANADA – La Corte suprema afferma che non esiste il diritto alla presenza del difensore durante l’interrogatorio in custodia cautelare

La Corte suprema del Canada con la decisione Trent Terrence Sinclair v. Her Majesty the Queen dell’8 ottobre 2010, raggiunta con il voto favorevole di cinque giudici e quello contrario di altri quattro, ha negato il diritto alla presenza del difensore durante un interrogatorio in custodia cautelare. La Corte ha infatti affermato che la section 10(b) della Charter of Rights and Freedoms, secondo la quale coloro che si trovano in stato di arresto hanno diritto ad avere un difensore, a conferire con lui senza ritardo e ad essere informati di tale diritto, è da ritenersi soddisfatto quando l’arrestato o il fermato è avvisato di tale diritto. Inoltre, nel caso in cui egli lo richieda, la presenza del difensore è consentita solo quando è agevolmente possibile. Il caso sottoposto all’attenzione della Corte deriva dal ricorso presentato contro la decisione della Corte d’appello della British Columbia da T. T. Sinclair, condannato per il reato di omicidio commesso nel novembre del 2002, per il quale era stato arrestato soltanto il mese successivo. In seguito all’arresto, l’indagato era stato avvisato del diritto a consultarsi con un legale: prima dell’interrogatorio comunicò con un avvocato per due volte attraverso il mezzo telefonico, ma in seguito alle domande poste dalla polizia chiese di poter conferire con lui una terza volta. La polizia rifiutò, avvisandolo del diritto a rimanere in silenzio. Sinclair però rese dichiarazioni autoaccusatorie e acconsentì a partecipare nella ricostruzione del crimine commesso.
Il giudice supremo ha, quindi, sottolineato come la Charter non estenda il diritto in modo da implicare la necessità che il difensore sia fisicamente presente durante l’interrogatorio. La maggioranza della Corte si è rifiutata di adottare un’interpretazione analoga a quella della Corte suprema USA in Miranda v. Arizona 384 U.S. 436 (1966) secondo la quale coloro che sono sottoposti a fermo o ad arresto godono del diritto effettivo ad interrompere in ogni momento l’interrogatorio nel caso in cui richiedano l’assistenza di un legale. Tale distinzione è stata giustificata dai giudici canadesi sulla base dell’affermazione che anche se la polizia deve rispettare i diritti degli individui riconosciuti dalla Charter, una disposizione che ammette la possibilità di interrompere l’interrogatorio in seguito alla richiesta – spesso dilatoria – dell’intervento del difensore da parte di un detenuto, non costituirebbe il giusto bilanciamento tra l’interesse pubblico all’accertamento dei reati e il diritto di difesa dell’indagato.
La Corte ha riconosciuto che coloro che si trovano in stato di arresto o di fermo possono invocare il diritto riconosciutogli dalla section 10(b) della Charter e richiedere quindi la presenza del legale nel caso in cui dalle indagini emergano circostanze nuove, per le quali deve essere comunque garantita un nuovo colloquio con il proprio difensore. Tra le eccezioni vi è anche l’emersione di nuovi elementi di prova, la formulazione di nuove accuse o la necessità di concordare una differente linea difensiva. (Irene Spigno)


CANADA – La Corte suprema si pronuncia sul diritto dei giornalisti a mantenere riservata l’identità delle proprie fonti di informazione

La Corte suprema con la decisione Globe and Mail v. Canada (Attorney General), 2010 SCC 41 si è pronunciata sulla protezione delle fonti di informazione dei giornalisti e, più in particolare, sul rapporto tra i principi di common law in materia e la normativa del Quebec. Il giudice supremo ha escluso che il diritto dei giornalisti a mantenere il segreto sulle fonti, da intendersi come situazione giuridica soggettiva riconosciuta all’intera categoria, abbia fondamento costituzionale o quasi costituzionale. Il caso all’attenzione della Corte derivava dalla pubblicazione nel quotidiano canadese The Globe & Mail di alcuni articoli relativi al c.d. Sponsorship Scandal, nell’ambito del quale tra il 1995 e il 2007 nella provincia del Quebec il Liberal Party, all’epoca al governo, era stato protagonista dell’appropriazione indebita di denaro pubblico. Il ricorso alla Corte suprema è la conseguenza del tentativo compiuto dal Le Groupe Polygone Éditeurs Inc., associazione coinvolta nello scandalo, quale parte della propria strategia difensiva, di rivelare l’identità delle fonti confidenziali che avevano trasmesso le informazioni ai giornalisti del The Globe & Mail. Secondo il giudice supremo, il diritto dei giornalisti a non rivelare l’identità delle proprie fonti sarebbe un privilegio non rinvenibile né nella Charter of Rights and Freedoms canadese né nella Quebec Charter. La Corte ha sottolineato le difficoltà, peraltro già evidenziate nella sentenza R. v. National Post, 2010 SCC 16, che incontrerebbe un tentativo definitorio della categoria dei giornalisti, definizione fondamentale per la determinazione dell’estensione e delle caratteristiche di tale diritto. Inoltre, la libertà di espressione così come garantita sia dalla Canadian Charter che dalla Quebec Charter non può costituire la base giuridica per il riconoscimento di tale tipo di privilegio. In realtà, la Corte ha affermato il dovere del giornalista a rivelare l’identità della fonte confidenziale solamente nel caso in cui durante un processo la parte richiedente dimostri la rilevanza delle domande e purché l’interesse nel proteggere l’identità di colui che fornisce le informazioni non sia superiore all’interesse pubblico ad ottenere la verità, sviluppando così un approccio di tipo casistico, ed escludendo il ricorrere di tali circostanze nel caso di specie. Nonostante tale approccio venga applicato nell’ambito di un giudizio civile, la Corte, pur facendo i conti con le specificità della tradizione giuridica di civil law del Quebec, ha comunque sottolineato come tale sistema giuridico non sia totalmente slegato da quello di common law, al quale bisogna comunque fare riferimento nel caso in cui non sia possibile trovare una soluzione in applicazione della legge. (Irene Spigno)


CANADA – La Corte d’appello del Saskatchewan dichiara illegittimo il rifiuto di un ufficiale di stato civile di celebrare il matrimonio tra persone dello stesso sesso

Con la decisione Marriage Commissioners Reference, 2011 SKCA 3 del 10 gennaio 2011 la Corte d’appello del Saskatchewan ha affermato che il rifiuto da parte di un ufficiale di stato civile di celebrare un matrimonio tra persone dello stesso sesso viola la section 15 della Canadian Charter of Rights and Freedoms. La decisione è stata assunta con riferimento alla costituzionalità della proposta di un emendamento avanzata nei confronti del Marriage Act del Saskatchewan del 1995, che avrebbe consentito agli ufficiali di stato civile di rifiutarsi di celebrare i matrimoni tra persone dello stesso sesso in attuazione delle loro convinzioni religiose. La Corte, sottolineando il proprio convincimento nel proteggere le coppie omosessuali, ha affermato che tale emendamento, se approvato, avrebbe creato una condizione nella quale le coppie omosessuali nel momento in cui si rivolgevano all’organo competente a celebrare il matrimonio avrebbero potuto ricevere da questo un rifiuto ingiustificato all’ottenimento di un servizio dovuto, sulla base di una discriminazione illegittima basata sull’orientamento sessuale. (Irene Spigno)


CILE – Introdotto il reato di femicidio come fattispecie di omicidio qualificato

Con la legge n. 20.480 sono state introdotte modifiche al codice penale in materia di violenza sulle donne in ambito intrafamiliare. Con la legge, emanata a seguito di un’inchiesta ministeriale dalla quale è emerso che un terzo delle donne cilene è stata vittima, nel corso della vita, di violenze fisiche e psicologiche perpetrate dal compagno o ex compagno, viene tipizzato il reato di femicidio. Si prevede che il marito o compagno, o ex marito o ex compagno, vengano puniti con la pena comminata per il delitto di parricidio, che viene peraltro aumentata rispetto alla previsione precedente e che va da quindici anni e un giorno di reclusione fino all’ergastolo. L’uxoricidio, che sino ad ora era disciplinato nell’ambito del reato di omicidio tout court inteso, sarà così punito con le stesse pene previste per l’omicidio commesso dalla moglie ai danni del marito. Prima che venisse approvata la legge si assisteva, infatti, ad una diversa applicazione delle pene a seconda che l’omicida fosse la moglie o il marito, in quanto solo l’omicidio commesso dalla moglie o dalla ex compagna era ricompreso nell’ambito dei delitti consumati in ambito intrafamiliare, che nell’ordinamento cileno configurano fattispecie di omicidio qualificato e soggiaciono a pene più severe rispetto a quelle applicate per l’omicidio commesso al di fuori delle relazioni di tipo familiare.
Inoltre la legge consente ai tribunali di famiglia di adottare tutte le misure cautelari necessarie per proteggere le presunte vittime di violenze intrafamiliari, anche prima che il pubblico ministero conosca del caso ed apporta modifiche alle condizioni richieste per la configurabilità dei delitti sessuali, agevolando le indagini investigative; in particolare, vengono aumentate le pene per le ipotesi di concorso di persone nei reati sessuali e, nell’ambito della violenza coniugale, non si richiede più che la vittima abbia opposto resistenza. (Elisa Ciardelli)


CITTÀ DEL VATICANO – Varate nuove leggi per la lotta al riciclaggio e al terrorismo

Il 30 dicembre lo Stato vaticano ha pubblicato quattro provvedimenti di carattere legislativo in tema di finanza e lotta al terrorismo. Nella lotta al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo la comunità internazionale ha predisposto alcuni appositi strumenti giuridici (la Convenzione sulla prevenzione del terrorismo del 2005, la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato del 1990) ed il Vaticano stesso, il 17 dicembre 2009, ha sottoscritto con l’Unione europea una Convenzione monetaria (2010/C 28/05) per l’adeguamento agli standard europei. L’impegno assunto dal Vaticano con l’Unione europea imponeva alla Santa Sede, entro il 31 dicembre 2010, di «adottare tutte le misure appropriate, mediante il recepimento diretto o azioni equivalenti, per attuare gli atti giuridici e le norme UE elencati nell’allegato alla (…) convenzione, in materia di: banconote e monete in euro; prevenzione del riciclaggio di denaro, della frode e della falsificazione di mezzi di pagamento in contante e diversi dal contante, medaglie e gettoni e i requisiti in materia di comunicazione statistica» (art. 8). Proprio in attuazione di tale impegno lo Stato vaticano ha adottato alcuni provvedimenti legislativi, il più importante dei quali è stato promosso con «lettera apostolica in forma di “motu proprio” di Benedetto XVI per la prevenzione e il contrasto delle attività illegali in campo finanziario e monetario». Il “motu proprio” – dal latino “di propria iniziativa” – è un documento (qualsiasi decisione) del Papa, che non è stato proposto da alcun organismo della Curia Romana. «Con questo documento il pontefice pone in essere una finzione giuridica, mostrando di muoversi di propria iniziativa (motu proprio) e per precisa conoscenza (ex certa scientia) di quanto desidera concedere o stabilire» (asv.vatican.va). La legge n. CXXVII «concernente la prevenzione ed il contrasto del riciclaggio dei proventi di attività criminose e del finanziamento del terrorismo» individua le fattispecie criminose, commina le sanzioni pecuniarie e detentive ad esse relative, e prevede obblighi a carico di qualsiasi operatore. In particolare si fa riferimento da un lato, all’obbligo di «ogni soggetto, persona fisica o giuridica, ente ed organismo di qualsivoglia natura, incluse le filiali e le succursali di soggetti esteri, che svolge professionalmente un’attività [economica o finanziaria legata alla Santa Sede]  (…)  di adeguata verifica, di registrazione dei rapporti e delle operazioni, di conservazione delle informazioni ad essi inerenti e di segnalazione delle operazioni sospette, (…) di predisporre adeguati assetti organizzativi e procedure, nonché assicurare un’adeguata formazione del personale». Dall’altro lato sono stati introdotti i reati di riciclaggio, autoriciclaggio e i c.d. reati presupposto (i comportamenti delittuosi all’origine dei proventi poi oggetto di riciclaggio) ed è stata prevista la pena della reclusione per il riciclaggio (fino a 12 anni), per i reati legati al terrorismo e all’eversione (fino a 15 anni), per la malversazione ai danni dello Stato (da sei mesi a quattro anni), per la truffa (da uno a sei anni) e per l’abuso di informazioni privilegiate (da uno a sei anni). Oltre ad una sempre maggiore cooperazione a livello internazionale per la lotta al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo, sono stati previsti maggiori controlli all’entrata e all’uscita del denaro dalle casse dello Stato ed il congelamento dei fondi di soggetti legati al terrorismo. Con il “motu proprio” è stata inoltre istituita l’Autorità di informazione finanziaria (AIF), «organismo autonomo ed indipendente con incisivi compiti di prevenzione e contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo nei confronti di ogni soggetto, persona fisica o giuridica, ente ed organismo di qualsivoglia natura dello Stato della Città del Vaticano, dei dicasteri della curia romana e di tutti gli organismi ed enti dipendenti dalla Santa Sede». Le leggi in materia di banconote e monete in euro (nn. CXXVIII, CXXIX, CXXX) prevedono invece, per le stesse banconote e monete, disposizioni relative alla protezione del diritto d’autore sui disegni e regole in ordine ai tagli, alle caratteristiche tecniche, alla circolazione e alla sostituzione, nonché la previsione dell’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie in caso di violazione di talune regole in esse previste. La nuova normativa entrerà in vigore a partire dal 1° aprile 2011, secondo quanto previsto dalla comunicazione della segreteria di stato del 30 dicembre. (Luca Marfoli)

COLOMBIA – La Corte costituzionale dichiara illegittima la legge n. 1312/2009 volta a favorire il processo di pace attraverso lo scioglimento delle bande armate

Nel 2009 in Colombia è stata approvata una legge (ley 1312/2009 del 9 luglio) che, nel solco della ley de justicia y paz del 2005, regola il procedimento di scioglimento dei gruppi paramilitari colombiani, garantendo altresì l’indulto e forme di reintegrazione nella società a quanti avessero accettato di costituirsi abbandonando le bande armate, senza tornare a delinquere.
A tale scopo, la legge ha introdotto il c.d. “beneficio di opportunità”, uno strumento giuridico che consente ai pubblici ministeri di non intraprendere un processo contro determinati soggetti qualora ritengano che il mancato avvio di un procedimento penale possa determinare un maggiore beneficio per la collettività. La Corte costituzionale, con la sentenza C-936/2010 dello scorso novembre, ha tuttavia affermato l’illegittimità del “beneficio di opportunità”, in quanto tale strumento viola i principi di verità, giustizia e il diritto al risarcimento da parte delle vittime. Inoltre, per il giudice costituzionale, il “beneficio di opportunità” non può essere applicato ai gruppi armati che si sono macchiati di reati contro l’umanità, ma solo nel caso di crimini comuni.
La decisione della Corte ha aperto uno scenario di incertezza per circa diciottomila persone che, abbandonando i gruppi paramilitari, si erano avvalsi dei benefici previsti dalla legge 1312.
Il Primo ministro colombiano, Juan Manuel Santos, ha pertanto convocato il Consiglio per la politica criminale e ha presentato un progetto di legge il cui scopo è mitigare gli effetti della sentenza, senza però contraddirla. Nel caso di specie si cercherà di incriminare gli ex membri di gruppi paramilitari, condannandoli in base al reato commesso, ma individuando delle sanzioni più miti attraverso dei sistemi di transazione e in ogni caso cercando di evitare di privarli della libertà. (Elena Sorda)


CONSIGLIO D’EUROPA – Approvate tre importanti risoluzioni in materia di giustizia e protezione dei dati personali

Il 26 novembre 2010, al termine della trentesima conferenza dei Ministri della giustizia del Consiglio d’Europa tenutasi a Istanbul, sono state approvate tre risoluzioni: Data protection and privacy in the third millennium, Prison policy in today’s Europe, Modern, transparent and effective justice. Il fine comune che collega questi tre documenti è di implementare, in tutti i quarantasette Paesi membri, l’uso delle nuove tecnologie al fine di promuovere l’efficienza e la trasparenza del sistema giudiziario. La conferenza, dedicata alla modernizzazione della giustizia nel terzo millennio, si pone l’obiettivo di analizzare e risolvere il problema del sovraffollamento delle carceri e promuovere l’adesione, da parte degli Stati non membri del Consiglio d’Europa, alla Convenzione sulla protezione dei dati.
La grande novità di questa conferenza, che trova espressione principalmente nella prima risoluzione sopra citata, è la consapevolezza della necessità di limitare e proteggere l’utilizzo dei dati personali al fine di garantire un pieno esercizio delle libertà e dei diritti fondamentali.
È riconosciuto altresì il ruolo delle nuove tecnologie, pur attraverso la sottolineatura dell’esigenza di limitare alcuni impieghi distorsivi della libertà individuale. (Marta Cerroni)


CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO – La Corte si pronuncia sull’interdizione permanente dal proprio ufficio dell’ex Presidente della Repubblica lituano

Il 6 gennaio 2011, la Corte europea dei diritti dell’uomo si è espressa sul caso Paksas v. Lithuania ravvisando la violazione dell’art. 3 del Protocollo n. 1 (diritto di libere elezioni). Il caso riguarda la destituzione e l’interdizione permanente ed irreversibile dal proprio ufficio dell’ex Presidente Lituano, Rolandas Paksas, avvenuta a seguito di un procedimento di impeachment. La Corte ha dichiarato sproporzionata la misura dell’interdizione, avendo questa causato l’impossibilità di una ricandidatura di Paksas. Quest’ultimo era stato eletto il 5 gennaio 2003 ed era stato rimosso il 6 aprile 2004 con l’accusa di aver violato la Costituzione e il giuramento effettuato su di essa. La questione all’attenzione della Corte presenta profili di elevata complessità, in quanto al momento della rimozione dall’incarico presidenziale di Paksas non vi era alcuna norma che impedisse la ricandidatura. Il 4 maggio 2004, tuttavia, il Parlamento (Seimas) modificò la legge elettorale introducendo la clausola di incompatibilità tra la candidatura e la rimozione per causa di impeachment. La questione venne portata all’attenzione della Corte costituzionale che, il 25 maggio, dichiarò l’interdizione compatibile con la Costituzione. Investita della questione, la Corte europea dei diritti dell’uomo si è pronunciata a favore del ricorrente ravvisando una violazione del diritto di libere elezioni. In particolare, la Corte ha evidenziato la non imparzialità della clausola introdotta nel maggio 2004. Essa infatti impedisce la ricandidatura in relazione alla peculiarità dei fatti concernenti Pasksas. (Marta Cerroni)


CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO – La Corte avalla l’indirizzo del Tribunale costituzionale spagnolo in merito all’annullamento delle candidature di ANV

La Corte europea dei diritti dell’uomo ha avallato la decisione degli organi giurisdizionali spagnoli di annullare la candidatura di Eusko Abertzale Ekintza-Acción Nacionalista Vasca (EAE-ANV) per le elezioni del 27 maggio 2007. La Corte ha giudicato sufficienti le prove addotte dai tribunali spagnoli in merito alla continuità fra le formazioni già dichiarate illegali di Batasuna e Herri Batasuna (su tale vicenda giudiziaria v. Palomar n. 30). ANV aveva addotto la violazione di tre disposizioni della Convenzione europea dei diritti dell’uomo da parte delle autorità giudiziarie spagnole: l’art 10, relativo alla libertà d’espressione; l’art. 11, relativo alla libertà d’associazione; l’art. 13 relativo al diritto ad un ricorso effettivo; così come la violazione dell’art. 3 del Protocollo n. 1 sulle elezioni libere. A maggioranza, la Corte ha affermato che la risoluzione del Tribunale supremo è stata «proporzionata al fine legittimo perseguito» e che «in assenza di atti arbitrari, non lede la libertà d’espressione dell’opinione del popolo». Per sei voti contro uno si è giudicata la condotta dello Stato spagnolo rispettosa del diritto di elezioni libere, malgrado l’annullamento delle candidature di ANV. Per altro verso, cinque dei sette giudici hanno affermato che non vi è stata violazione della libertà d’espressione, di riunione e di associazione. Infine, all’unanimità, il Tribunale ha segnalato che la Spagna non ha violato l’articolo 13 CEDU (diritto ad un ricorso effettivo). (Francisco Sanjuán Andrés)


CORTE INTERAMERICANA DEI DIRITTI DELL’UOMO – La Corte impone al Messico la riforma del Codice militare di giustizia ma non quella della Costituzione

Con una sentenza pubblicata lo scorso 1° ottobre, il Messico è stato condannato dalla Corte interamericana dei diritti dell’uomo in relazione al caso Inés Fernández Ortega e Valentina Rosendo Cantú. Il procedimento era stato aperto in seguito al ricorso di due donne che avevano sostenuto di essere rimaste vittime nel 2002 di abusi sessuali perpetrati da componenti delle forze armate presso il municipio di Ayutla nello Stato del Guerrero.
La Corte, oltre a censurare le inadempienze delle autorità messicane, le quali non avevano riconosciuto la violenza subita dalle due donne, ha predisposto altresì diverse misure obbligatorie allo scopo di riaprire il procedimento giudiziario e assicurare alle vittime un adeguamento risarcimento.
In particolare, la Corte ha stabilito che il Messico dovrà entro un termine ragionevole procedere alla modifica dell’art. 57, c. 2 del codice militare di giustizia (C.J.M.), in maniera tale da rendere compatibile il sistema giudiziario militare messicano agli standard internazionali in materia e alla Convenzione interamericana dei diritti umani.
Ad avviso della Corte, l’art. 57, c. 2 del codice, estendendo la giurisdizione speciale anche ai delitti comuni commessi da membri delle forze armate in servizio, trasforma il giudice militare nel giudice dei militari. Da qui l’incompatibilità con i principi del giusto processo sanciti dagli art. 8 e 25 della Convenzione.
L’art. 8, rubricato con il titolo «garanzie giudiziarie», stabilisce infatti che «tutte le persone hanno diritto ad essere ascoltate, con le dovute garanzie ed entro un termine ragionevole, da un giudice o un tribunale competente, indipendente e imparziale, individuato preventivamene dalla legge». L’art. 25 («protezione giudiziaria») afferma poi il diritto ad un ricorso effettivo e rapido.
Le ricorrenti avevano altresì lamentato la contrarietà alla Convenzione dell’art. 13 della Costituzione messicana, chiedendo alla Corte di riconoscere il dovere dello Stato messicano di procedere ad una revisione costituzionale nella quale si stabilisse in maniera chiara, precisa e senza ambiguità, che la giustizia militare deve astenersi, in qualsiasi caso, dal conoscere di violazioni a diritti umani attribuite a membri delle Forze armate, a prescindere dalla circostanza che questi si trovino in stato di servizio attivo.
Ai sensi dell’art. 13, nessuno può essere giudicato «da tribunali speciali (…) Sussiste la giurisdizione di guerra per i delitti e le violazioni della disciplina militare. Tuttavia i tribunali militare in nessun caso e per nessun motivo potranno estendere la propria giurisdizione su persone che non appartengano all’esercito. Allorché in un delitto o in una violazione dell’ordinamento militare fosse implicato un cittadino, del caso sarà investita l’autorità civile competente».
La sentenza in questione non ha peraltro accolto questa parte delle censure dei ricorrenti. Ad avviso della Corte, infatti, la riforma del codice militare appare misura sufficiente per adeguare il diritto interno ai doveri sanciti dalla Convenzione. Inoltre, appare possibile un'interpretazione dell’art. 13 della Costituzione conforme ai principi convenzionali sul giusto processo così come declinati dalla giurisprudenza della Corte interamericana dei diritti dell’uomo.
La decisione è accompagnata da una sola opinione concorrente, redatta dal giudice Alejandro Carlos Espinosa, il quale si è comunque dichiarato d’accordo con «la logica della motivazione e dell’argomentazione» della sentenza, e dunque con i suoi contenuti fondamentali. (Renato Ibrido)


COSTA D’AVORIO – Contrapposizione fra il Capo dello Stato proclamato dalla Commissione elettorale e quello riconosciuto dalla Corte costituzionale

A seguito delle elezioni presidenziali, tenutesi il 28 novembre 2010, la Costa d’Avorio sta vivendo una situazione di forti tensioni. Vi sono, infatti, due candidati che sostengono di essere legittimati a rivestire la carica di Capo dello Stato; per di più, essendo la Costa d'Avorio una Repubblica semi-presidenziale, entrambi hanno nominato un primo ministro alla guida del potere esecutivo. L’ex Capo di Stato Gbagbo, già Presidente della Repubblica dal 2000, non è in alcun modo intenzionato a cedere il posto allo sfidante, l’ex Primo ministro Ouattara.
Stando ai risultati del ballottaggio svoltosi il 28 novembre 2010 fra i due politici – il primo cristiano e appoggiato soprattutto nel sud del Paese, il secondo musulmano e favorito nelle regioni del nord – e pubblicati dalla Commissione elettorale ivoriana, il vincitore delle elezioni presidenziali, con il 54% dei voti, sarebbe Ouattara: ossia quello, fra i due, che nel primo turno aveva ottenuto un numero di preferenze inferiori. Tale risultato è stato riconosciuto anche a livello internazionale, in particolare dalle Nazioni Unite, dall’Unione europea e dagli Stati Uniti. Tuttavia, la Corte costituzionale, controllata da un alleato di Gbagbo e adita da quest’ultimo per verificare i risultati di alcune regioni del nord per presunti brogli, ha ritenuto che le elezioni non siano state trasparenti ed ha inoltre stabilito che l’annuncio dei risultati definitivi, essendo giunto in ritardo rispetto alla scadenza fissata, avesse fatto venire meno il diritto, per la Commissione elettorale, di proclamare il vincitore. Secondo la Corte costituzionale, Gbagbo sarebbe quindi legittimato a restare in carica.
Durante lo svolgimento dei due turni elettorali, niente aveva fatto presagire la situazione di grave crisi istituzionale che sta attraversando un Paese che non si era ancora totalmente ripreso dalla guerra civile, durata dal 2002 al 2004 e scoppiata contro il regime dittatoriale instaurato dal Presidente Gbagbo. Le elezioni presidenziali, che erano previste per il 2005 e sono state rinviate per sei volte, si sono infatti svolte, sotto il controllo di un cospicuo numero di caschi blu delle Nazioni unite, in un clima di tendenziale tranquillità ed hanno visto la partecipazione di un elevato numero di elettori (l’80% degli aventi diritto al primo turno ed il 75% al ballottaggio). Solo in un momento successivo alla proclamazione dei risultati elettorali, fra i sostenitori dei due schieramenti politici è iniziata la guerra civile, nella quale sono state coinvolte anche le forze armate che appoggiano il Capo di Stato uscente. Tutti i tentativi di mediazione attivati sia a livello interno dallo stesso Outtara, sia a livello internazionale, non hanno prodotto alcun risultato. L’alto Commissario delle Nazioni Unite per i diritti umani si è detto preoccupato per le gravi violazioni dei diritti umani, dovute al ricorso alla tortura o a maltrattamenti, nonché ad arresti e detenzioni arbitrarie; mentre Soro, il Primo ministro nominato da Outtara, ha chiesto l’intervento della Corte penale internazionale.
Secondo i dati forniti dall’Unhcr (agenzia dell’ONU per i rifugiati), sarebbero oltre ventimila, dall’inizio della crisi, gli ivoriani fuggiti nei Paesi vicini, per lo più in Liberia. La Francia, prendendo atto della situazione critica, ha invitato i propri cittadini che si trovavano nella ex colonia a lasciarla quanto prima. (Elisa Ciardelli)


ECOWAS – L’avvio del processo all’ex dittatore del Ciad Hissene Habré rischia di essere compromesso a seguito di una pronuncia della Corte dell’ECOWAS

La Corte dell’Economic Community of West African States (ECOWAS), accogliendo il ricorso dell’ex dittatore del Ciad Hissene Habré che denunciava il difetto di giurisdizione delle autorità senegalesi nei suoi confronti, ha affermato che, conformemente alle norme di diritto internazionale che in casi di crimini contro l’umanità prevedono la costituzione di tribunali ad hoc, Habré dovrà essere processato da una corte africana appositamente costituita. La Corte avalla, così, anche la posizione dell’avvocato del Governo senegalese, il quale aveva affermato che il carattere di “africanità” dei crimini richiede una giurisdizione “africana”.
L’odissea cui ha dato luogo la vicenda giudiziaria dell’ex dittatore, anche a seguito delle pressanti sollecitazioni della comunità internazionale, non sembra essere destinata ad un epilogo in tempi brevi.
Habré, in esilio in Senegal dal 1990, fu incriminato per la prima volta per crimini contro l’umanità da un tribunale senegalese nel 2000 e posto agli arresti domiciliari, ma nello stesso anno fu poi prosciolto per la mancata previsione dei crimini contro l’umanità da parte della legge penale senegalese.
Nel 2005, davanti a un mandato d’arresto internazionale emanato dal Belgio, il Presidente del Senegal Wade si rivolse all’Unione africana che, nel 2006, adottò una risoluzione con cui conferiva al Senegal un mandato a processare Habré «in nome dell’Africa» davanti ad un tribunale senegalese competente che assicurasse un giusto processo, e invitava Wade a promuovere le riforme legislative necessarie al perseguimento dell’obiettivo.
Malgrado le ampie rassicurazioni del Presidente senegalese, e nonostante la Costituzione del Senegal sia stata effettivamente modificata con la previsione della competenza delle giurisdizioni nazionali a giudicare i crimini contro l’umanità anche in deroga al principio dell’irretroattività della legge penale (art. 9), il processo, a novembre del 2010, non aveva ancora avuto inizio per carenza di fondi.
Nel frattempo, però, la difesa di Habré aveva presentato ricorso alla Corte di giustizia della Comunità economica degli Stati dell’Africa occidentale, lamentando la carenza di giurisdizione delle autorità senegalesi e denunciando la violazione del diritto fondamentale al giusto processo e del principio di legalità. In particolare, veniva contestata l’introduzione di alcune nuove fattispecie penali, create appositamente per il processo nei confronti di Habré, in violazione del principio dell’irretroattività della legge penale che, nell’opinione della Corte di giustizia dell’ECOWAS, può essere derogato da giurisdizioni internazionali ma non da quelle nazionali. La deroga al principio di legalità inserita nella Costituzione senegalese, secondo i giudici della Comunità, potrebbe legittimare l’istituzione di un tribunale ad hoc, ma non il processo da parte della giurisdizione ordinaria per crimini non precedentemente previsti dalla legge senegalese. La Corte di giustizia dell’ECOWAS si è pronunciata in questo senso sulla base di una non meglio individuata norma di diritto internazionale, che non sembra riscontrabile in nessun testo né nel diritto consuetudinario, ma sembra anzi essere smentita dalla prassi in materia di giurisdizione universale per crimini contro l’umanità.
La pronuncia della Corte della Comunità economica dell’Africa occidentale potrebbe provocare una battuta d’arresto delle attività propedeutiche all’avvio del processo nei confronti dell’ex dittatore. È questo il rischio contro il quale si è pronunciata l’Unione africana, mediante un comunicato ufficiale rilasciato il 24 novembre in occasione della tavola rotonda internazionale per la raccolta dei fondi per il processo, nel quale ha invitato il Senegal a portare avanti l’azione giudiziaria, a prescindere dall’autorità giurisdizionale alla quale sarà poi effettivamente riconosciuta la competenza. Dello stesso parere è sembrato il Ministro della giustizia senegalese, il quale ha ribadito l’impossibilità di ignorare l’obbligo per la giustizia senegalese di processare Habré e ha fatto sapere che il governo senegalese avrebbe lavorato, di concerto con l’Unione Africana, per trovare una soluzione giurisdizionale che permetta al Senegal di adempiere alla propria obbligazione nel rispetto della sentenza dell’ECOWAS. Tuttavia, lo scorso dicembre il Presidente Wade ha affermato di volersi liberare del caso Habré, rimettendolo all’Unione africana, per non rischiare sanzioni da parte dell’ECOWAS. Il 12 gennaio una delegazione dell’Unione africana ha però proposto al governo senegalese una soluzione che gli consentirebbe di adempiere al proprio obbligo di processare Habré, nel rispetto della decisione della Corte della Comunità economica. Oggetto della proposta è l’istituzione di un tribunale speciale senegalese, integrato da due giudici nominati dall’Unione africana. Questa soluzione toglierebbe al tribunale incaricato di processare Habré quel carattere di giurisdizione nazionale ordinaria oggetto di censura da parte dell’ECOWAS. (Anna Maria Lecis)


FILIPPINE – Data piena attuazione alla normativa in materia di tortura

Il Presidente della Repubblica delle Filippine Benigno Aquino III ha varato il 10 dicembre la normativa per l’attuazione del legge n. 9745 contro la tortura promulgata dal suo predecessore Gloria Macapagal-Arroyo nel 2009. Tale atto dichiara illegali «la tortura e altri trattamenti o punizioni crudeli, inumani e degradanti». Sulla base dell’art. 24 è stato poi emanato l’implementing rules and regulations (IRR) of Republic Act n. 9745 con il fine di garantire un’efficace attuazione della legge.
Nella legge n. 9745 la tortura è presentata come qualsiasi atto volto a provocare forte sofferenza o dolore, fisico o mentale, inflitto ad una persona per ottenere informazioni, o per intimidazione o altro. In tale definizione rientrano le percosse sistematiche, la privazione di cibo, l’elettroshock, lo stupro ed ogni azione volta a confondere o influenzare la mente di una persona, a maggior ragione quando il reato è commesso da pubblici ufficiali. La legge impone poi alle forze militari e di polizia di collaborare con la commissione dei diritti umani. La legge del 2009, attuata nel 2010, introduce forme di maggiore tutela ed attuazione dei principi e diritti garantiti dal Bill of Rights della Costituzione filippina (art. 3), con particolare riferimento al paragrafo 12 che tutela la persona contro «la tortura, la forza, la violenza, la minaccia, l’intimidazione o qualsiasi altro mezzo che vizia o corrompe la libera volontà». (Luca Marfoli)


FILIPPINE – La Corte suprema dichiara incostituzionale l'istituzione della Commissione della verità

Con decisione del 7 dicembre (G.R. n. 192935 & G.R. n. 193036) la Corte suprema della Repubblica delle Filippine ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’ordine esecutivo n. 1 emanato il 30 luglio dal neoeletto Presidente Benigno Aquino III. Con tale atto il capo dell’esecutivo della Repubblica delle Filippine aveva istituito una commissione dotata di poteri investigativi per verificare se e quali illeciti fossero stati commessi dalla precedente amministrazione che faceva capo all’ex Presidente Arroyo. Il provvedimento con cui è stata istituita la Commissione è stato sottoposto al vaglio di costituzionalità della Corte suprema ai sensi dell’art. 8 della Costituzione [???]. La Corte ha affermato che il provvedimento è costituzionalmente illegittimo in quanto viola l’equal protection clause (art. 3 Cost.) poiché diretto esclusivamente ad indagare su determinati soggetti politici accusati di corruzione. (Luca Marfoli)


FRANCIA – Il Conseil constitutionnel dichiara conforme a Costituzione il divieto di matrimonio tra persone dello stesso sesso

Il 28 gennaio 2011, con la decisione 2010-92 QPC, il Conseil constitutionnel si è pronunciato sulla question prioritaire de constitutionnalité avente ad oggetto il divieto di matrimonio tra persone dello stesso sesso.
Oggetto del rinvio da parte della Cour de Cassation (decisione Civ. 1Ère, n° 1088 del 16 novembre 2010) sono gli artt. 75 e 144 del code civil, i quali – disciplinando rispettivamente le formalità procedurali e l’età per contrarre matrimonio – impedirebbero il matrimonio tra persone dello stesso sesso, nella parte in cui si riferiscono a «l’homme et la femme» e a «mari et femme», in violazione della libertà personale (art. 66 Cost. del 1958) e della libertà di matrimonio (preamboli della Costituzione del 1946 e del 1958).
A questi profili di sospetta incostituzionalità si aggiungono quelli sollevati da due associazioni per i diritti degli omosessuali, intervenute come terzi nel giudizio di costituzionalità, concernenti la violazione del diritto ad una vita familiare normale e del principio di uguaglianza.
Il Conseil ha innanzitutto rigettato la questione sotto il profilo della violazione dell’art. 66, avente ad oggetto la tutela della libertà personale garantita mediante riserva giurisdizionale, ricordando che la libertà di contrarre matrimonio rientra tra i diritti e le libertà della persona garantiti dagli artt. 2 e 4 della Déclaration des droits de l’homme et du citoyen e non è ricompresa nell’ambito della libertà personale di cui all’art. 66. In effetti, sebbene quest’ultima fosse l’interpretazione costituzionale adottata dal Conseil fino alla fine degli anni Novanta, tale orientamento è ormai mutato a partire dal 1999, quando – adottando una concezione più restrittiva della libertà personale ex art. 66 – il Conseil ha ricondotto le altre libertà della persona sotto la tutela degli art. 2 e 4 della Déclaration.
La violazione della libertà di matrimonio merita comunque di essere valutata nel merito, ma solo in quanto garantita dai due articoli citati del documento del 1789. Tuttavia, il Conseil sulla base della propria giurisprudenza in materia, ritiene la trattazione di tale profilo successiva e consequenziale rispetto agli altri due in quanto, ai sensi dell’art. 34 della Costituzione, è lasciata al legislatore la disciplina del matrimonio, nel rispetto dei diritti e delle libertà garantiti dalla Costituzione. Le limitazioni legislative alla libertà di matrimonio saranno dunque incostituzionali soltanto in quanto esse violino altri diritti o libertà costituzionalmente protetti.
È per questo che, nella decisione in commento, il Conseil rileva che non vi sia violazione della libertà di matrimonio, non riscontrando né violazione del diritto alla conduzione di una normale vita familiare, né del principio di uguaglianza.
Quanto alla violazione del diritto ad una normale vita familiare, il Conseil ha confermato, infatti, la sua precedente posizione (si veda la decisione 2010-39 del 6 ottobre 2010), secondo la quale il matrimonio non è elemento necessario e qualificante di una normale vita familiare, essendo questa sufficientemente garantita dalla possibilità di convivere in unioni di fatto e nuclei familiari anche non formalmente riconosciuti.
Anche in relazione al principio di uguaglianza, il Conseil ribadisce la propria giurisprudenza secondo la quale esso, da un lato, non impedisce di trattare in maniera diversa situazioni diverse e, dall’altro, non osta nemmeno a che il legislatore deroghi alla parità di trattamento di situazioni analoghe per ragioni di pubblico interesse. Con particolare riferimento, poi, alla disparità di trattamento tra coppie omosessuali e non, il Conseil sottolinea che «la diversità della situazione delle coppie omosessuali rispetto a quella delle coppie composte da un uomo e una donna può giustificare una diversità di trattamento nell’ambito della disciplina del diritto di famiglia» e che in ogni caso «non sta al Conseil constitutionnel sostituire la propria discrezionalità a quella del legislatore» in merito all’opportunità di parificare o meno le coppie omosessuali a quelle eterosessuali.
Come si legge nel commento alla sentenza 2010-39 QPC nei Cahiers du Conseil constitutionnel reperibili su sito web dell'organo, il giudice delle leggi ha ritenuto in quella circostanza «che si trattasse dell’homoparentalité, così come si trattava nel gennaio del 1975 dell’interruzione volontaria della gravidanza e, nel luglio del 1994, della selezione degli embrioni», questioni topiche della società alle quali «la risposta, in Francia, spetta al legislatore». Sulla questione del matrimonio tra persone dello stesso sesso, i giudici costituzionali assumono questa stessa posizione. (Anna Maria Lecis)


FRANCIA – Il Conseil constitutionnel, confermando la costituzionalità di una disposizione in materia di adozione, ribadisce la legittimità del diverso trattamento di coppie sposate e non

Con la decisione n. 2010-39 QPC del 6 ottobre 2010, resa a seguito di una question prioritaire de constitutionnalité sollevata dalla Cassazione, il Conseil constitutionnel ha dichiarato legittimo l’art. 365 del codice civile che prevede, in caso di “adozione semplice” da parte di persona sola, che l’adottante sia il solo titolare della potestà genitoriale, a meno che egli non sia il coniuge del genitore naturale, nel qual caso tale potestà si trova in capo sia all’adottante che al coniuge, e può essere esercitata congiuntamente.
Con il ricorso presentato mediante l’arrêt n. 12143 dell’8 luglio 2010, la Cour de cassation sosteneva che la disposizione in questione operasse un’ingiustificata disparità di trattamento tra il minore adottato dal coniuge del proprio genitore e quello adottato dal partner non sposato del proprio genitore biologico. Al primo, infatti, sarebbe consentito di crescere sotto la potestà genitoriale di due genitori (uno biologico, l’altro adottivo) legati da un rapporto familiare, mentre al secondo non sarebbe data la stessa possibilità, essendo egli assoggettato solo all’autorité del genitore adottivo. In questo modo, sosteneva il rimettente, sarebbe violato il diritto del minore «ad un vita familiare normale», tutelato nell’ordinamento dal Preambolo della Costituzione del 1946.
Il Conseil constitutionnel, nel respingere il ricorso, non valuta però la disposizione sotto il profilo della violazione del principio d’uguaglianza nella circostanza prospettata dal remittente, in quanto afferma che l’applicazione della disposizione nel diritto vivente non è diretta a portare quella condizione di disparità di trattamento tra minori, bensì – per costante interpretazione – a evitarla, impedendo l’adozione da parte del partner del genitore biologico.
I giudici costituzionali fondano, infatti, il proprio ragionamento sulla giurisprudenza della Cour de cassation, secondo la quale tale disposizione va interpretata nel senso di impedire l’adoption simple da parte del partner del genitore naturale nei casi in cui il legame di filiazione tra il figlio e il genitore stesso convivente ne verrebbe pregiudicato. La Corte di cassazione, infatti, in alcune decisioni del 2007 afferma e ribadisce che, allorquando il genitore biologico voglia continuare a esercitare i propri diritti e doveri sul figlio, l’adozione da parte del proprio partner, per quanto egli vi acconsenta, comporterebbe la cessazione dell’autoritè parentale in capo al genitore stesso (in quanto, ai sensi dell’art. 365 citato, l’autorité parentale è nella titolarità del solo adottante, a meno che questi non sia sposato col genitore biologico), arrecando così un danno all’interesse del minore, che si vedrebbe privato della potestà del proprio genitore naturale a vantaggio del partner di questi. La Cassazione, nei casi di specie, ha negato infatti che si potesse configurare una pretesa “delega di potestà”, tale da consentire l’esercizio congiunto della potestà genitoriale da parte di genitore biologico e genitore adottivo, non sposati tra loro.
L’interpretazione data dalla Cassazione è, dunque, volta ad evitare che, attraverso la via dell’adoption simple da parte di persona sola, esercitata dal partner del genitore naturale, si potesse di fatto instaurare nell’ordinamento l’adozione da parte di coppie di fatto, etero o omosessuali, esplicitamente esclusa dall’art. 346 (applicabile tanto all’adoption plénaire quanto all’adoption simple), che consente l’adozione da parte di due persone solo se queste siano unite in matrimonio, non essendo a tal fine equiparato al matrimonio il patto civile di solidarietà.
Ora, solo se non vi fosse questa costante giurisprudenza, afferma il Conseil constitutionnel, si potrebbe valutare la costituzionalità della disposizione in relazione al principio d’uguaglianza (art. 6 della Déclaration), considerando la disparità di trattamento tra minore adottato dal coniuge del proprio genitore e minore adottato dal partner non sposato dello stesso. Ma dal momento che, osserva il Conseil, nel controllo di costituzionalità successivo l’oggetto del sindacato è «la constitutionnalité de la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confèrre à cette disposition», la norma non va considerata astrattamente, ma nella sua applicazione effettiva.
Se, dunque, nell’applicazione data alla disposizione dalla massima giurisdizione civile, l’obiettivo della norma non è quello di creare situazioni diverse, ma proprio quello di «impedire che, per la via dell’adozione semplice, un minore possa veder stabilire un secondo legame di filiazione nei confronti del concubino o del partner del proprio padre o della propria madre», è relativamente a questo profilo che deve essere valutata la costituzionalità della norma, considerando quindi la disparità di trattamento tra coppie sposate e non sposate nell’accesso all’adozione.
Sotto questo profilo il Conseil sostiene che il differente regime riservato a coppie sposate e non, relativamente alla facoltà di adottare un minore, rientri nella discrezionalità conferita al legislatore dall’art. 34 della Costituzione, e che non competa al Conseil «de substituer son appréciation à celle du législateur sur les conséquences qu’il convient de tirer, en l’espèce, de la situation particulière des enfants élevés par deux personnes de même sexe».
I giudici costituzionali, con questa sentenza interpretativa di rigetto, lungi dal sancire l’incostituzionalità dell’adozione da parte di coppie di fatto, si limitano a confermare la conformità a Costituzione della diversità di trattamento accordata dall’ordinamento alle coppie non sposate rispetto a quelle unite in matrimonio. (Anna Maria Lecis)


FRANCIA – La riforma delle pensioni supera il controllo di costituzionalità

Il 9 novembre 2010 il Conseil constitutionnel, con la decisione 2010-617 DC, si è pronunciato in via preventiva, a seguito di ricorso promosso da 60 deputati e 60 senatori, sulla conformità a Costituzione della legge di riforma delle pensioni (loi portant réforme des retraites, n. 2010-1330).
Il giudice delle leggi ha salvato nel suo complesso la riforma, rigettando il ricorso sotto tutti i profili e limitandosi a dichiarare incostituzionali, d’ufficio e non a seguito del ricorso, alcune disposizioni (artt. 63-75) ritenute “estranee” al corpo della riforma perché riguardanti la c.d. medecine du travail, e perciò illegittimamente inserite nella forma di emendamenti in sede di discussione del progetto di legge. L’articolo 45 della Costituzione dispone, infatti, che in sede di prima lettura siano ricevibili solo quegli emendamenti che abbiano un legame, seppur indiretto, col testo depositato. Nessuna pronuncia d’incostituzionalità ha invece colpito le disposizioni denunciate nel ricorso, e in particolare l’art. 18, fulcro della riforma, che eleva l’età minima pensionabile a 62 anni e gli artt. 20, 21, 28 e 29 che analogamente innalzano l’età per la maturazione della pensione non contributiva (sans décote) a 67 anni.
In particolare, il Conseil ha rigettato la denuncia d’incostituzionalità inerente l’innalzamento dell’età pensionabile a 62 anni sotto il profilo dell’inidoneità ad attuare l’undicesimo alinea del Preambolo del 1946 e sotto il profilo della presunta violazione del principio di uguaglianza.
Sotto il primo profilo, i giudici hanno ritenuto che la riforma sia appropriata al raggiungimento degli obiettivi di tutela e protezione sociale dei soggetti che si trovino nell’incapacità di lavorare, poggiando su una politica di solidarietà nazionale, che punta a far fronte all’aumento dei costi derivati dall’allungamento della speranza di vita, mantenendo un sistema pensionistico par répartition, che sia in grado cioè di finanziare le pensioni attraverso i contributi versati in quel momento dalla popolazione attiva.
Quanto alle denunce di violazione del principio d’uguaglianza per il fatto che, con riferimento al versamento dei contributi fino all’età pensionabile, persone in situazioni diverse sarebbero trattate dalla legge in modo uguale (i ricorrenti invitano a considerare il caso di una persona che abbia maturato il periodo di contribuzione massimo prima dei 62 anni e debba continuare a versare contributi), il Conseil, oltre a ricordare che ci sono disposizioni che consentono in alcuni casi la pensionabilità anticipata, respinge il ricorso affermando che il principio d’uguaglianza dettato dall’articolo 6 della Déclaration del 1789 «[non] obbliga (…) a trattare in maniera differente persone che si trovino in situazioni differenti», e che comunque il legislatore ha facoltà di derogare all’uguaglianza per ragioni di interesse generale. (Anna Maria Lecis)


GEORGIA – Il Parlamento approva un’ampia riforma della Costituzione che incide, in particolare, sulla forma di governo

A grande maggioranza, il 15 ottobre, il Parlamento georgiano ha approvato, in via definitiva, una serie di importanti emendamenti al testo costituzionale, destinati ad entrare in vigore a partire dal 2013. La riforma, su cui si è espressa con un parere anche la Commissione di Venezia, prevede una serie di interventi particolarmente significativi volti a trasferire maggiori responsabilità dal Presidente al Primo ministro.
Le modifiche costituzionali, ad ogni modo, non incidono solo sulla forma di governo. In primo luogo, infatti, viene modificato l’art. 21 Cost. che regola la proprietà, stabilendo il diritto, in caso di espropriazione, ad un «pieno ed equo indennizzo». Tale formula sostituisce quella attuale che fa riferimento solamente ad un «appropriato indennizzo». In questo modo, la Georgia sembra volersi adeguare alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo secondo cui, in applicazione dell’art. 1 del Primo Protocollo addizionale, l’indennizzo dovrebbe tener conto, come punto di riferimento, del valore di mercato. Ove ciò non fosse possibile, comunque, l’indennizzo deve essere calcolato ragionevolmente in applicazione del principio di proporzionalità, in seguito ad una giusta ponderazione tra le esigenze di pubblica utilità e i diritti individuali del privato. Solo in casi particolari, infatti, per esempio per motivi di giustizia sociale o quando vengano perseguite riforme economiche, politico-sociali e costituzionali, si può derogare in modo significativo alla regola generale del rimborso totale del valore di mercato del bene (sul punto, ex multis, v. Scordino v. Italia e De Sciscio v. Italia).
All’art. 29 Cost., poi, viene aggiunto il paragrafo 1.1, il quale pone un generale divieto per chi detiene una doppia cittadinanza di diventare Presidente della Repubblica, Primo ministro o Presidente della Camera. Al momento, comunque, l’unico caso ammesso di doppia cittadinanza è previsto all’art. 12 Cost., disposizione che assegna al Presidente la possibilità di conferire la cittadinanza georgiana per fini di interesse nazionale o a personalità che vantano particolari meriti nei confronti del Paese.
Per quanto riguarda la forma di governo e i poteri del Parlamento, le innovazioni sono particolarmente significative e incidono notevolmente sulle funzioni del Presidente, ridimensionandole. L’art. 56, par. 2 Cost. prevede, al momento, la possibilità per un quarto dei deputati di chiedere l’istituzione di una commissione di inchiesta; questa percentuale scenderà ad un quinto a seguito dell’entrata in vigore della riforma. Il nuovo art. 60, par. 3 Cost. prevede, poi, accorpando gli attuali parr. 3 e 4, che le deroghe al principio generale di pubblicità delle sedute del Parlamento possano essere previste solo con legge o dalla stessa Costituzione, mentre il nuovo art. 61, par. 2 Cost., nell’eliminare il Presidente tra gli organi che hanno il potere di convocare una sessione straordinaria del Parlamento, aggiunge il Gabinetto.
Molto importanti appaiono ad una prima lettura anche le modifiche degli articoli in materia di impeachment, procedimento legislativo (poteri di iniziativa e di veto) e quelle concernenti il ruolo e i poteri del Presidente della Repubblica. Per quanto riguarda le ipotesi di rimozione del Presidente tramite impeachment, infatti, i nuovi art. 63 e 75 Cost. dovrebbero semplificare le procedure: sarà possibile agire per eventuali incriminazioni penali e per violazione della Costituzione, senza più l’obbligo di coinvolgere la Corte suprema. Il Presidente, inoltre, ai sensi del nuovo art. 67 Cost., viene privato del potere di iniziativa legislativa e l’art. 68 Cost., par. 4 Cost. ridimensiona le conseguenze dell’esercizio del suo potere di veto sulle leggi organiche: un eventuale veto sospensivo su una legge organica, infatti, necessiterà – perché il Parlamento possa non tener conto dei rilievi presidenziali – di un voto favorevole della maggioranza assoluta dei parlamentari, a differenza di quanto oggi previsto dall’attuale art. 68 Cost. che richiede i tre quinti.
Inoltre, il Presidente vede ridotti anche un’altra serie di poteri e di prerogative: per esempio, il nuovo art. 69 Cost. prevede che non dirigerà più la politica estera statale; il nuovo art. 72 Cost. ribadisce un’incompatibilità totale con qualsiasi altro incarico o funzione per chi ricopre la carica di Presidente, compresa la leadership di un partito politico; il nuovo art. 73 Cost., infine, stabilisce in concreto i nuovi poteri del Presidente che perde quello di autorizzare il Primo ministro a nominare i Ministri, quello revocare il mandato al Governo o chiedere le dimissioni dei Ministri della difesa e dell’interno e, ancora, quello di autorizzare il Governo a presentare la legge di bilancio al Parlamento. All’art. 73, lett. a) Cost., tuttavia, gli lascia – non senza qualche incertezza nei rapporti con il Governo, che ai sensi dell’art. 78 Cost., come detto, guiderà la politica estera – il potere di concludere trattati internazionali. La riforma elimina anche l’art. 73, par. 3 Cost. che autorizzava il Presidente, in alcune circostanze, a sospendere leggi o altri atti dell’esecutivo ed anche l’art. 72, par. 6 Cost. che permetteva al Parlamento con legge di conferire al Presidente ulteriori poteri oltre quelli già previsti in Costituzione. Infine, il Presidente perde il potere, attualmente previsto dall’art. 74 Cost., di indire referendum di propria autonoma iniziativa e inoltre, come si darà conto in seguito, l’abrogazione dell’art. 81, par. 1 Cost. gli sottrae il potere di valutare in seguito alla mozione di sfiducia se procedere alla revoca del Governo o meno.
Particolarmente significativa appare poi l’introduzione dell’art. 73, par. 1 Cost. che prevede l’obbligo di controfirma, che comunque non sarà necessaria in caso di stato di guerra o per alcuni tipi di atti prettamente presidenziali. Il Primo ministro, in ogni caso, sarà l’unico membro del Governo che potrà controfirmare gli atti presidenziali.
Se dal quadro tratteggiato appare evidente come il Presidente della Repubblica sembri uscire fortemente ridimensionato, le nuove norme concernenti il Governo, evidenziano come ad avvantaggiarsi di ciò sia, in particolar modo, l’asse Parlamento-Governo. Ciò emerge con chiarezza già dal nuovo art. 78 Cost. che prevede che il Governo sia il principale organo del potere esecutivo. Il Presidente non ha più il potere di presiedere i Consigli dei ministri, ma può chiedere che vengano analizzate determinate questioni ed eventualmente di partecipare ad alcune discussioni. L’attuale art. 79, par. 2 Cost. prevede, poi, che il Governo sia responsabile davanti al Presidente e al Parlamento. Con il nuovo regime, però, questo articolo viene modificato con l’eliminazione di quella parte che prevede la responsabilità davanti al Presidente. Resta, invece, la responsabilità davanti al Parlamento a cui il Governo è legato da un rapporto fiduciario.
Il nuovo art. 80 Cost. regola, poi, la procedura per la formazione del Governo: il Presidente deve indicare come candidato Primo ministro il vincitore delle elezioni politiche. Il candidato designato, individuati entro sette giorni i Ministri, deve presentarsi in Parlamento per ottenere un voto di fiducia; conseguita la fiducia il Presidente nomina il Primo ministro il quale poi, a sua volta, nomina i Ministri. La riforma interviene anche a regolare l’istituto delle mozioni di sfiducia prevedendo, al nuovo art. 81 Cost., che queste debbano essere richieste da almeno due quinti dei parlamentari e discusse non prima di 30 giorni e non oltre 35. Inoltre, la riforma razionalizza l’istituto introducendo una sorta di sfiducia costruttiva: se il voto viene accolto, infatti, ha inizio una complessa procedura che impone ai parlamentari di presentare al Presidente un nuovo candidato affinché ricopra la carica di Primo ministro. Il Presidente può o meno accettare la proposta: in caso positivo, si segue la normale procedura prevista all’art. 80 Cost., altrimenti il Parlamento può decidere di riproporgli la medesima candidatura, ma solo con una maggioranza di tre quinti. Solo nel caso in cui, infine, il Parlamento non riesca a raggiungere un accordo su una candidatura, il Presidente ha il potere di sciogliere le Camere. Il Primo ministro, ai sensi del nuovo art. 81, par. 1, poi, ha il potere di porre una questione di fiducia su un progetto o un disegno di legge. Il Governo, infine, appare ulteriormente rafforzato dal fatto che il Parlamento non potrà, senza il suo consenso, modificare la legge di bilancio (art. 93, par. 5 Cost.) e dall’abrogazione dei parr. 2 e 6 dell’art. 93, che davano al Presidente il potere di imporre le dimissioni al Governo e sciogliere il Parlamento nel caso in cui non si fosse riusciti ad approvare la legge di bilancio nei termini e con le procedure previste.
La riforma investe, inoltre, anche il potere giudiziario, andando a modificare l’art. 86 Cost. e prevedendo la nomina a vita dei giudici, eccetto per quelli della Corte suprema che, per il dettato dell’art. 90 Cost., continuano ad essere nominati «per non meno di dieci anni».
Da ultimo, la riforma prevede all’art. 102 Cost. anche un nuovo procedimento per modificare la Costituzione per il quale saranno necessarie due approvazioni a distanza di tre mesi con una maggioranza di due terzi degli aventi diritto.
Come più volte accennato, questa riforma appare segnare un punto di svolta nella forma di governo georgiana e, nel nuovo equilibrio costituzionale, sarà il Governo l’organo che più di ogni altro vedrà aumentati poteri e responsabilità. Nonostante ciò, il Presidente, che assumerà le vesti di «garante dell’indipendenza nazionale dell’unità del paese», svolgendo così una funzione che appare sempre più neutrale, resterà titolare di una serie di importanti prerogative. Inoltre, il mantenimento dell’elezione a suffragio universale diretto continuerà senz’altro a garantirgli, in virtù di una forte legittimazione popolare, una certa autorevolezza. (Francesco Saitto)


GERMANIA – Il Bundesverfassungsgericht interviene sul tema degli organismi geneticamente modificati, ammettendo le restrizioni previste al loro utilizzo

Nel 2008, il legislatore federale è intervenuto, fondando la propria competenza sull’art. 74, n. 26 GG, a modificare la legge che regola l’ingegneria genetica (Gentechnikgesetz), al fine di disciplinare in modo uniforme nel territorio federale la materia di organismi geneticamente modificati.
In Germania, tuttavia, ai sensi dell’art. 70 GG sono competenti a legiferare, nelle materie non espressamente attribuite al Bund, i singoli Länder. Oltre che con le sue competenze esclusive (art. 73), il Bund può, però, intervenire utilizzando anche il titolo abilitativo della competenza concorrente (artt. 72 e 74 GG), che, dopo la modifiche apportate con la Föderalismusnovelle I del 2006, con la quale è stata anche abrogata la legislazione cornice (art. 75 GG), risulta articolata in tre diverse fattispecie. In linea di principio, nelle materie di competenza concorrente, elencate all’art. 74, hanno potere di intervenire in via legislativa, in primo luogo, i Länder a meno che non sia intervenuto a regolare la materia in modo unitario lo Stato federale. Per alcuni titoli competenziali, oggi, il Bund per intervenire non deve però dimostrare più nessuna particolare esigenza. Per altri, invece, la legislazione del Bund non entra in vigore prima di sei mesi ed è derogabile da parte dei Länder. Per una terza categoria di materie, infine, regolate all’art. 72, c. 2, invece, il Bund può intervenire in alcune delle materie elencate e i Länder non possono derogarvi, solo se e nella misura in cui lo esigano la creazione di condizioni di vita equivalenti nel territorio federale o la tutela, nell’interesse complessivo dello Stato, dell’unità giuridica o economica. A tutela del rispetto dei requisiti richiesti per l’esercizio di questo specifico titolo competenziale, l’art. 93, c. 2, prevede un apposito motivo di ricorso al Bundesverfassungsgericht.
Per intervenire a modificare la materia oggetto della legge, il Bund ha dovuto utilizzare come titolo competenziale proprio l’art. 72, c. 2 GG, dato che la competenza concorrente, su cui ha fondato il proprio potere, è la numero 26 dell’elenco di cui all’art. 74 GG. Il legislatore, tuttavia, ha fatto perno su un’interpretazione piuttosto estensiva del titolo competenziale richiamato che, prima facie, non legittima espressamente un intervento federale in materia di organismi geneticamente modificati, ammettendo, invece, l’intervento del Bund in materia di procreazione geneticamente assistita, ma solo di vita umana, di studio e di modifica di informazioni genetiche e di norme concernenti trapianti di organi, tessuti e cellule.
Proprio facendo leva, in primo luogo, su una presunta incompetenza del legislatore federale ad intervenire, il Land Sassonia-Anhalt, che rivendicava la propria competenza legislativa in materia, ha impugnato la legge perché ne venisse dichiarata l’incostituzionalità.
Con sentenza del 24 novembre, però, il Tribunale costituzionale federale ha giudicato non illegittimi i limiti posti dalla legge all’utilizzo di colture geneticamente introdotte con le modifiche alla legge sull’ingegneria genetica nel 2008 e corretto l’utilizzo da parte del Bund della competenza concorrente di cui al n. 26 dell’art. 74 GG.
La legge prevede che siano necessarie delle zone non coltivate di 150 metri tra le coltivazioni normali e quelle geneticamente modificate e di 300 tra le seconde e le coltivazioni organiche e impone anche un obbligo di risarcimento in capo a quei coltivatori i cui vicini si trovino il campo contaminato da una coltivazione geneticamente modificata. Inoltre, per garantire che queste norme siano rispettate, la legge ha anche previsto un onere di registrazione per questo tipo di coltivazioni, anch’esso considerato legittimamente compatibile con il fine di perseguire il benessere pubblico.
Il Tribunale, nel motivare la decisione, ha affermato che il legislatore federale abbia agito a tutela del pubblico interesse e nel rispetto del «principio di necessità» (Erforderlichkeit) e ha anche, contrariamente a quanto prospettato dal Land ricorrente, riconosciuto una «competenza totale» (umfassende Zuständigkeit) del Bund a regolare la disciplina dell’ingegneria genetica ai sensi dell’art. 74, c. 1, n. 26 GG, in combinato con l’art. 72, c. 2 GG. Nell’affermare la competenza federale, il Tribunale ha espressamente stabilito, così, che la lettera della Costituzione deve essere interpretata in senso estensivo in questo caso (Der Kompetenztitel ist weit zu verstehen).
I giudici, poi – ancora a sostegno della legittimità della norma – hanno anche rilevato l’esistenza sul legislatore, in un momento storico in cui sono ancora scarse le conoscenze scientifiche sui possibili effetti collaterali di organismi geneticamente modificati, di un particolare onere di diligenza (Sorgfaltspflicht), una responsabilità che lo impegna in particolare verso le generazioni future, così come prevede l’art. 20a GG.
Da ultimo, nella decisione, si legge come l’onere di risarcire i vicini venga considerato dai giudici di Karlsruhe una «ragionevole ed equilibrata compensazione» (angemessenen und ausgewogenen Ausgleich). (Francesco Saitto)


IRAQ – Il Parlamento, obbligato a riunirsi dalla Corte suprema, chiude la crisi istituzionale e formalizza un accordo politico per un Governo di unità nazionale

In seguito alle elezioni tenutesi il 7 marzo 2010 che non hanno consentito di individuare con chiarezza un unico vincitore, si è aperta in Iraq una lunga crisi istituzionale che solo nel mese di dicembre si è – almeno provvisoriamente – chiusa. Da marzo, infatti, si susseguivano continui tentativi di trovare un accordo politico volto a garantire la possibilità di governare al nuovo esecutivo. Tanto era stato confuso ed incerto il risultato elettorale, che vi è stato anche chi ha proposto un referendum, senza nessun valore giuridico, finalizzato ad individuare il nuovo premier. La disfida vedeva su fronti opposti Iyad Allawi, che era riuscito a conseguire il risultato elettorale migliore e Maliki, che aveva ottenuto solo due seggi in meno.
Nel sistema costituzionale iracheno, spetta al Presidente, dopo la convalida dell’autorità giudiziaria dei voti espressi, nominare il Primo ministro che deve essere espressione della maggioranza dell’assemblea eletta in quanto legato al Parlamento da un rapporto di fiducia.
I primi di giugno, tuttavia, la Corte suprema ha confermato i risultati del voto, ufficializzandoli e ribadendo la vittoria del partito nazionalista Iraqiya che esprimeva come candidato, per l’appunto, Iyad Allawi. Il Presidente, a quel punto, avrebbe dovuto procedere alla nomina del Primo ministro, ma, poiché l’accordo tra le forze politiche sembrava ancora molto lontano, qualsiasi atto di nomina è stato rinviato. Nel corso dei mesi successivi, tuttavia, constatando che le difficoltà a formare un nuovo Governo sembravano insormontabili, Allawi ha chiesto al Presidente, in un primo tempo, la nomina di un Governo ad interim e, poi, ha persino espresso il desiderio di svolgere nuove elezioni.
Proprio a causa di questa instabilità, il Parlamento, a più di tre mesi dalla sua elezione, si era riunito per la prima volta solo il 14 giugno e proprio in quell’occasione avrebbe dovuto eleggere, come prevedono gli artt. 54 e 55 della Costituzione, lo speaker, ma il Presidente della Camera ad interim Fuad Mas’um, lasciando aperta la seduta, ha di fatto rinviato la questione a data da destinarsi, sospendendo i lavori parlamentari sine die. Infatti, anche la carica del presidente della Camera rientrava nel complesso accordo politico complessivo che si stava cercando e che comprendeva non solo l’indicazione del nuovo Governo, ma anche quella del nuovo Presidente. Avverso questa sospensione, che è durata fino a novembre 2010, alcune organizzazione della società civile hanno promosso un’azione davanti alla Corte suprema che, il 24 ottobre, ha dichiarato illegittima la sospensione dei lavori operata lasciando la seduta aperta, e quindi ha obbligato il Presidente della Camera a riaprire i lavori parlamentari e riconvocare il Parlamento perché nominasse lo speaker.
L’11 novembre, da ultimo, un voto parlamentare ha formalizzato l’accordo politico per un Governo di unità nazionale che ha portato Osama al Najeifi a venir nominato Presidente del Parlamento e Talabani ad essere nuovamente eletto a Presidente della Repubblica. Proprio Talabani, poi, il 25 novembre, ha conferito a Nuri al Maliki l’incarico di formare il nuovo Governo. La fiducia è stata infine conseguita il 22 dicembre. L’accordo, inoltre, istituisce anche un nuovo organo che prende il nome di Consiglio nazionale per le politiche strategiche e che sarà presieduto da Allawi.
L’accordo politico, tuttavia, è debole e occorrerà valutare in concreto se riuscirà a tenere alle fortissime pressioni cui verrà sottoposto il nuovo esecutivo composto da oltre quaranta diverse forze politiche. (Francesco Saitto)


ISRAELE – Introdotto nell'ordinamento l’istituto giuridico del referendum: una legge aggrava la procedura di ratifica dei trattati di pace

Il 23 novembre, la Knesset ha approvato, con una maggioranza di 65 a 33, una proposta di legge in ragione della quale, per poter ratificare trattati di pace che prevedano la cessione di territori su cui Israele eserciti la propria sovranità, dovrà essere ottemperato un importante aggravio procedimentale. I territori che più degli altri rappresentano l’obiettivo di questo testo, in particolare, per quanto non espressamente indicati, sono Gerusalemme Est, che potrebbe un domani essere ceduta ai Palestinesi, e le Alture del Golan, che potrebbero formare parte di un accordo con la Siria, entrambi occupati nel 1967, a seguito della c.d. guerra dei sei giorni e poi annessi ad Israele rispettivamente con la legge Gerusalemme del 1980, che è una delle Basic Laws, e con la legge sulle alture del Golan del 1981, con cui si estese l’ordinamento giuridico israeliano a questa parte di territorio.
La legge impone che sia raggiunta una maggioranza qualificata dei due terzi dei voti dei parlamentari (ottanta su centoventi) per poter ratificare un trattato di questo tipo. Nel caso in cui, invece, la legge fosse approvata, ma con una maggiorana inferiore, è previsto che sia indetto un referendum popolare da tenersi entro novanta giorni dal voto parlamentare. Se poi nello stesso periodo, vi fossero anche le elezioni politiche, la legge prevede che il voto si tenga simultaneamente.
Bisogna notare che finora in Israele era assente qualunque strumento referendario e quindi la legge interviene anche per disciplinare aspetti legati allo svolgimento del voto come, ad esempio, nella parte in cui afferma che, al contrario di quanto avviene per le elezioni politiche, nel caso del referendum il giorno del voto non è considerato festivo.
Questa legge ha suscitato molte perplessità sia dal punto di vista giuridico sia politico. Giuridicamente, infatti, la legge, introducendo una maggioranza qualificata, e, dunque, un nuovo procedimento legislativo, e un istituto di democrazia diretta capace di ostacolare la volontà della Knesset, i cui poteri sono regolati dalla Basic Law Knesset, avrebbe dovuto avere la qualità di una Basic Law, il cui procedimento di approvazione, tuttavia, non differisce da quello di qualsiasi altra legge. Per questo motivo, comunque, secondo molti commentatori, il provvedimento legislativo potrebbe essere giudicato illegittimo da parte della Corte suprema.
Sotto il profilo politico, infine, molte sono state le voci critiche contro questo provvedimento legislativo che, rendendo ancor più difficile la cessione di alcuni territori, di fatto segnerebbe un ulteriore passo indietro nel processo di pace. (Francesco Saitto)


KOSOVO – La Corte costituzionale dichiara l’incompatibilità tra la carica di Capo dello Stato e quella di segretario di partito determinando le dimissioni del Presidente Sejdiu

Il 27 settembre, il Presidente della Repubblica Fatmir Sejdiu ha presentato le dimissioni a seguito di una sentenza con la quale la Corte costituzionale ha ravvisato una sua violazione della Costituzione poiché, oltre alla carica istituzionale, rivestiva anche quella di segretario di partito, anche se tale ultima carica non era esercitata in concreto. Tale situazione ha comportato una violazione dell’art. 88 c. 2 Cost., in base alla quale «il Presidente non può esercitare alcun’altra funzione politica se non quella di capo dello Stato». Il Presidente aveva ritenuto che il mancato esercizio della carica non comportasse una violazione della Costituzione, entrata in vigore nel 2008 (v. Palomar n. 34), tuttavia i giudici (7 su 9) hanno ravvisato il contrasto.
Di fronte alla sentenza, il Presidente ha ritenuto opportuno presentare le sue dimissioni per evitare un voto di impeachment da parte del Parlamento. Le dimissioni del Presidente hanno aperto una crisi politica forte che ha portato alle elezioni anticipate del 12 dicembre e, con il 33,5% dei voti, alla vittoria del Partito democratico (Pdk) al quale appartiene il premier uscente Hashim Thaci. Si tratta delle prime elezioni dalla proclamazione d’indipendenza del 2008. (Marta Cerroni)


NAMIBIA – La Corte suprema si pronuncia sull’art. 81 della Costituzione e sull’efficacia del precedente

Con la sentenza Kamwi v. Law Society of Namibia (SCA 3/2009) [2010] NASC 16 del 1° dicembre 2010 la Corte suprema della Namibia ha avuto modo di pronunciarsi sull’art. 81 della Costituzione, rubricato «Natura vincolante delle decisioni della Corte suprema», il quale prevede che «A decision of the Supreme Court shall be binding on all other Courts of Namibia and all persons in Namibia, unless it is reversed by the Supreme Court itself, or is contradicted by an Act of Parliament lawfully enacted». A.M. Kamwl si era rivolto alla Corte affinché questa ribaltasse una precedente decisione del 20 ottobre 2009 con la quale erano stati respinti due suoi precedenti ricorsi contro le decisioni della High Court con le quali gli era stata negata l’autorizzazione ad esercitare professioni paralegali. Secondo il ricorrente l’art. 81 della Costituzione doveva essere interpretato nel senso di ritenere che, nel caso in cui si fosse rilevata la nullità delle decisioni del giudice supremo, questi aveva il potere di sottoporre a revisione la propria decisione. Egli, inoltre, affermava che la section 17 del Supreme Court Act num. 15 del 1990, nonostante stabilisca che non è ammesso appello o alcuna forma di revisione nei confronti delle decisioni della Corte suprema, contemplava la possibilità di alcune eccezioni. A supporto delle proprie ragioni, il ricorrente ha citato due precedenti britannici: il primo è R v. Medical Appeal Tribunal ex parte Gilmore,  (1957) 1 QB 574 (CA), nel quale la Corte d’appello interpretò la disposizione normativa secondo la quale le decisioni del Medical Appeal Tribunal dovevano considerarsi «final» come non preclusiva della possibilità che queste potessero essere impugnate per ragioni di diritto. Il secondo caso citato, Anisminic v. Foreign Compensation Commission,  [1969] 1 All ER 208 (CA), si basava sull’interpretazione di una normativa analoga contenuta nel Foreign Compensation Act del 1950. La section 4(4) stabiliva che le determinazioni della Foreign Compensation Commission non potevano essere impugnate. In quella occasione, la House of Lords precisò però che tale norma escludeva la sua applicazione con riferimento a quelle determinazioni affette da nullità, nel caso in cui cioè la Commissione avesse esercitato poteri estranei alla propria giurisdizione, avesse agito in cattiva fede, ecc. Secondo il ricorrente anche la decisione della Corte suprema della Namibia si doveva considerare affetta da nullità, in quanto nel corso del giudizio non erano state prese in considerazione in modo adeguato le sue richieste e non era stato dato dovuto riconoscimento ai suoi diritti costituzionali. Secondo il resistente, la Law Society of Namibia, l’art. 81 della Costituzione namibiana, che costituirebbe la base giuridica fondante la dottrina del precedente nell’ordinamento giuridico namibiano, ammetterebbe la possibilità di una revisione di una precedente decisione del giudice supremo solo se questa è «no longer legally tenable», escludendo così la possibilità che l’art. 81 possa essere considerato come uno strumento ordinario per ricorrere avverso le decisioni della Corte suprema, concetto peraltro già sottolineato anche nella sentenza Schroeder and Another v. Solomon and Others (SCA 1/2007) [2010] NASC 11.
La Corte ha sottolineato la non pertinenza dei precedenti britannici citati dal ricorrente, in quanto in entrambi i casi si trattava di decisioni assunte da organismi non giurisdizionali. Nel merito, la Corte ha concluso affermando che se anche nel processo non era stata data adeguata considerazione ai diritti costituzionali del ricorrente, questo non poteva costituire un motivo sufficiente per dichiarare la nullità della pronuncia. E ciò in quanto vi è una profonda differenza tra il caso nel quale si vuole appellare la decisione di un giudice inferiore in quanto errata in punto di diritto, ipotesi peraltro ammessa dall’ordinamento namibiano, e quello nel quale per gli stessi motivi si voglia impugnare una decisione della Corte suprema. Possibilità esclusa dalla section 17 del Supreme Court Act. (Irene Spigno)


NAMIBIA – Approvato lo «Special Advisors and Regional Governors Appointment Amendment Act» che consente al Presidente di nominare discrezionalmente i governatori regionali

Con l’Act n. 15 del 2010, rubricato «Special Advisors and Regional Governors Appointment Amendment Act», il Parlamento namibiano ha modificato lo Special Advisor and Regional Representatives Act del 1990, prevedendo la nomina dei governatori regionali da parte del Presidente namibiano, secondo procedure e modalità del tutto discrezionali. L’Act del 1990 era stato approvato in una condizione di vacuum legislativo e si occupava in particolare di regolamentare il funzionamento dei governi regionali  al momento dell’indipendenza. Era stato poi sostituito dal Regional Councils Act del 1992, il quale aveva previsto che il Presidente del comitato di gestione dei consigli regionali, eletto dagli stessi consiglieri, ricoprisse anche l’incarico di governatore delle rispettive regioni. In base alla modifica appena apportata, il Presidente namibiano, oltre a nominare i governatori, avrà anche il potere di decidere le condizioni e le modalità con le quali questi daranno attuazione al loro mandato. In seguito alla modifica, i governatori sono considerati come rappresentanti del governo centrale nelle regioni e costituiscono inoltre il principale punto di contatto tra il governo centrale, i consigli regionali e locali e le autorità tribali. Tra le loro funzioni è prevista anche l’attività di indagine su materie relative al territorio governato, sui risultati delle quali devono riferire al Presidente namibiano. Essi inoltre hanno la competenza di decidere dell’esito di eventuali controversie che possono sorgere nella regione. Il Presidente inoltre ha il potere di nominare assistenti che coadiuvino il governatore nella sua attività. L’approvazione di tale emendamento è stata accompagnata da critiche e polemiche, provenienti principalmente dal vice presidente del partito Democratic Turnhalle Alliance, Philemon Moongo secondo il quale esso avrebbe influito sul processo di decentralizzazione causando divisioni tra la popolazione, che avrebbe percepito come imposti i nuovi governatori regionali. Anche il Presidente dell’All People’s Party, Ignatius Shixwameni, ha criticato l’atto considerandolo profondamente antidemocratico. (Irene Spigno)


NAURU – Terminata la lunga crisi istituzionale iniziata ad aprile

Il 1° novembre 2010, con l’elezione dello Speaker e del Presidente della Repubblica, ha avuto fine la lunga crisi istituzionale iniziata dopo le elezioni di aprile 2010. I primi segnali di una crisi, invero, si erano registrati sin da febbraio 2010, dopo che il disegno di legge di modifica della Costituzione – Constitution of Nauru (Parliamentary Amendments) Act 2009 – era stato respinto in occasione del referendum costituzionale, il primo della storia di Nauru. Tale disegno di legge, che proponeva, tra gli altri, il passaggio dall’elezione parlamentare a quella popolare diretta del Capo dello Stato, il riconoscimento del diritto all’informazione e all’educazione e dei diritti dei minori, faceva parte di un ampio disegno riformatore, sostanzialmente fallito in quell’occasione. Infatti, per la modifica delle norme indicate nella sezione V della Costituzione è necessaria tanto l’approvazione parlamentare quanto quella popolare a maggioranza dei due terzi degli aventi diritto. Invece, per l’entrata in vigore del secondo disegno di legge di revisione costituzionale, coevo rispetto al primo e concernente, ad esempio, la costituzionalizzazione del codice di condotta dei parlamentari e di coloro che ricoprono incarichi istituzionali nonché l’istituzione dell’ombudsman, è stato sufficiente attendere, dopo l’approvazione parlamentare, la convocazione del nuovo Parlamento a seguito delle elezioni di aprile 2010.
L’ipotesi di indire un secondo referendum costituzionale è tramontata dopo che le elezioni politiche non hanno consentito la formazione di una chiara maggioranza in Parlamento e l’elezione del Capo dello Stato. Così il Parlamento appena eletto è stato sciolto e sono state indette nuove elezioni, che si sono svolte a giugno 2010. Rimanendo sostanzialmente invariate la situazione politica e la composizione del Parlamento, il Presidente della Repubblica Stephen (il cui mandato era scaduto, ma del quale non esistevano i presupposti politici per una nuova designazione parlamentare, a causa dei risultati elettorali) l’11 giugno 2010 ha dichiarato lo stato di emergenza.
Ciò, tuttavia, non ha consentito di superare la crisi. Il nuovo Speaker, Aloysius Amwano, dalle fila dell’opposizione, infatti, ha accettato l’incarico a patto che il Presidente Stephen si dimettesse e revocasse lo stato d’emergenza. In assenza di tale iniziativa e alla presentazione di una mozione per la conferma del Presidente Stephen alla carica, lo Speaker ha dichiarato l’improcedibilità della mozione a cui ha fatto seguito la rimozione dall’incarico mediante ordinanza di urgenza dello stesso Capo dello Stato. Contro tale ordinanza e contro quella con cui era stato dichiarato lo stato di emergenza, l’11 giugno 2010 alcuni esponenti dell’opposizione hanno presentato un ricorso alla Corte suprema, contestando l’incostituzionalità della condotta presidenziale.
Il 20 ottobre 2010 la Corte si è espressa facendo salva la posizione governativa, a prescindere dall’applicazione dell’art. 77 della Costituzione (sullo stato di emergenza), giacché il rifiuto opposto da Amwano pregiudicava il normale svolgimento della vita istituzionale del Paese non consentendo l’elezione della più alta carica dello Stato. Dopo la decisione della Corte suprema si è quindi proceduto, prima, alla nomina del nuovo Speaker (dalle fila della maggioranza) e, poi, alla conferma in carica di Stephen. (Cristina Fasone)


NIGER – Approvata la nuova Costituzione

Il 31 ottobre 2010 è stata approvata mediante referendum la nuova Costituzione del Niger. La carta costituzionale – la settima da quando il Paese ha ottenuto l’indipendenza nel 1960 – mette fine al periodo di vacanza costituzionale venutosi a creare a seguito della sospensione della precedente Costituzione, ordinata dal Conseil supreme pour la restauration de la démocratie (CSRD) all’indomani del colpo di Stato del 18 febbraio 2010 con cui i militari, sotto la guida di Salou Djibo, avevano destituito il Presidente Tandja (v. Palomar n. 41).
In quella circostanza, infatti, la giunta militare costituitasi nel CSRD aveva disposto la sospensione della Costituzione e lo scioglimento di tutte le istituzioni da essa previste, instaurando un governo di transizione presieduto dal generale Djibo, con l’incarico di guidare il Paese nel delicato passaggio alla democrazia, fino all’adozione di una nuova Costituzione e alle successive elezioni.
Nel frattempo, però, la vita istituzionale del Paese sarebbe stata nuovamente turbata, stando ad un comunicato ufficiale del CSRD, da un tentativo di colpo di Stato, sventato due settimane prima della consultazione referendaria, che avrebbe portato all’arresto di quattro ufficiali della giunta, tra cui il più alto in grado dopo lo stesso Djibo.
Tale avvenimento non sembra, tuttavia, aver compromesso la fiducia dei cittadini nella transizione democratica, testimoniata dall’ampia affluenza al referendum costituzionale e dal largo consenso accordato alla nuova Costituzione.
La Carta costituzionale del 31 ottobre, composta da 187 articoli, è stata, infatti, approvata con oltre il novanta per cento dei consensi, secondo i dati resi noti dalla commissione elettorale. Essa prevede, tra le altre cose, il limite di due mandati per la carica di Presidente – limite che aveva costituito la causa del conflitto istituzionale che aveva portato alla destituzione del Presidente Tandja – nonché una limitazione d’età per l’eleggibilità dei futuri Presidenti, i quali dovranno avere un’età compresa tra i 35 e i 70 anni. Il documento, inoltre, accorda l’immunità ai militari che hanno preso parte al colpo di Stato di febbraio.
Il generale Djibo, in qualità di Presidente del CSRD e pertanto Capo di Stato e di Governo pro tempore, ha auspicato che la Costituzione appena approvata possa essere il primo passo verso la restaurazione della democrazia, destinata a trovare piena realizzazione a seguito delle elezioni.
Lo scorso 31 gennaio, infatti, i cittadini del Niger sono stati chiamati alle urne per il primo turno delle elezioni presidenziali e, contestualmente, per le elezioni parlamentari a turno unico. Alle elezioni non hanno potuto partecipare i membri della giunta militare e di tutte le forze dell’ordine, per effetto di un’ordinanza di ineleggibilità emanata dal CSRD l’11 marzo 2010 (ordonnance 2010/003).
Non sono ancora disponibili risultati, ma gli osservatori sono concordi nel sottolineare la regolarità delle consultazioni elettorali.
Il CSRD dovrebbe rimanere al potere fino al 6 aprile, data in cui le funzioni di governo dovrebbero essere definitivamente trasferite dalla giunta militare al Presidente democraticamente eletto. (Anna Maria Lecis)


NIGERIA – Dichiarati incostituzionali alcuni emendamenti alla Costituzione nigeriana

Lo scorso 8 novembre, l’alta Corte federale ha rilevato alcuni vizi procedimentali nel First Constitutional Amendment Bill 2010, dichiarandone pertanto la nullità (sulla revisione costituzionale del 2010 v. Palomar n. 43).
La legge in esame, dopo aver conseguito l’approvazione dei due terzi dei componenti di ciascun ramo del Parlamento nazionale, nonché il consenso dei due terzi degli Stati della Federazione, era stato pubblicato nella gazzetta ufficiale senza essere stato preventivamente firmato dal Capo dello Stato. Ad avviso dei presidenti delle Camere, infatti, nel caso delle leggi di revisione costituzionale la firma presidenziale non era necessaria, in quanto tale ulteriore passaggio non era esplicitamente contemplato dalla norme in materia di revisione costituzionale.
Pronunciandosi sul ricorso presentato dalla Nigerian Bar Association (NBA), l’alta Corte federale ha invece statuito che la mancanza della firma presidenziale comporta, ai sensi della sezione 54 della Costituzione, l’invalidità del procedimento di formazione della legge, anche se di rango costituzionale.
A seguito di tale decisione rimane privo di effetto il nuovo calendario elettorale fissato dal legislatore costituzionale. La Commissione elettorale indipendente, in conformità con le precedenti disposizioni costituzionali, ha pertanto fissato al 9 aprile le consultazioni presidenziali. (Renato Ibrido)


NORVEGIA – La Corte suprema si pronuncia sulla retroattività della legge contro i crimini di guerra

Il 4 dicembre 2010 la Corte suprema norvegese, con una maggioranza di 11 giudici su 17, ha annullato la decisione della corte distrettuale che aveva condannato un cittadino avente doppia nazionalità, bosniaca e norvegese, per crimini contro l’umanità, in base alla legge sui crimini di guerra del marzo 2008. Si è trattato del primo caso sui crimini di guerra deciso in Norvegia dopo la seconda guerra mondiale.
L’imputato era accusato di aver sterminato centinaia di serbi nel campo di Dretelj durante la guerra civile in Bosnia nel 1992. Tuttavia, a parere della Corte suprema, l’applicazione di una legge del 2008 a fatti accaduti più quindici anni prima costituirebbe una violazione dell’art. 97 della Costituzione, per il quale l’applicazione retroattiva delle leggi è vietata. Pertanto, in casi come questo le uniche norme nazionali applicabili sono quelle del codice penale del 1902, che disciplinano reati “ordinari” come l’omicidio, lo stupro e l’abuso.
La reazione dell’opinione pubblica nazionale e straniera a tale decisione è stata di forte sdegno, tanto è vero che la stessa Croce Rossa norvegese ha denunciato la sostanziale impunità di cui godrebbero imputati di questo tipo in Norvegia, tendenzialmente assoggettati allo stesso trattamento dei criminali comuni. Il problema, peraltro, è destinato a riproporsi nel breve periodo a causa dei numerosi procedimenti pendenti contro cittadini ruandesi residenti in Norvegia e accusati di genocidio. (Cristina Fasone)


PERÙ – Approvata la legge sulla libertà religiosa

Il Presidente della Repubblica, Alan García, ha promulgato lo scorso 20 dicembre la ley de libertad religiosa, provvedimento che dà attuazione e sviluppo agli artt. 2, c. 3 e 50 della Costituzione del 1993. In particolare, quest’ultima disposizione stabilisce che «all’interno di un regime di indipendenza e autonomia, lo Stato riconosce la Chiesa cattolica come elemento importante nella formazione storica, culturale e morale del Perù e le offre la propria collaborazione. Lo Stato rispetta le altre confessioni e può stabilire forme di collaborazione con queste».
La legge approvata lo scorso dicembre afferma che l’esercizio pubblico o privato della libertà religiosa incontra come unico limite la protezione del diritto altrui all’esercizio delle libertà pubbliche e dei diritti fondamentali, quali la difesa dell’ordine, della salute e della moralità pubblica.
Il provvedimento istituisce poi un apposito Registro delle entità religiose e riconosce alle confessioni iscritte in tale registro l’accesso in condizioni di parità a benefici, donazioni e sgravi fiscali, sempre che l’azione di tali formazioni si svolga nel rispetto delle disposizioni di legge.
Le scuole e università, a tutti i livelli di istruzione, dovranno rispettare il diritto degli studenti ad essere esonerati dai corsi di religione per motivi di coscienza o in ragione delle proprie convinzioni, senza che ciò possa incidere sul percorso accademico o scolastico dello studente. Per i minori di età, tale diritto dovrà essere tuttavia esercitata dai familiari. (Renato Ibrido)


PERÙ – Intervenendo sul diritto delle comunità indigene ad essere consultate, il Tribunale costituzionale innova la propria giurisprudenza sul diritto internazionale dei trattati

Con una sentenza oggetto di forti polemiche (exp. n. 06316-2008), il Tribunale costituzionale ha affermato che il diritto delle popolazioni e delle comunità indigene ad essere consultate, benché sia sancito da una apposita convenzione internazionale ratificata dal Perù nel 1993, può considerarsi esigibile solamente a partire dal giugno del 2010.
Secondo i giudici costituzionali, infatti, in mancanza di una disciplina legislativa o regolamentare atta a rendere effettiva tale tutela, i diritti sanciti da la Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (più semplicemente denominata Convenio 169) non possono essere garantiti in maniera piena.
La decisione è stata fortemente criticata da una parte della dottrina, la quale ha evidenziato come il riconoscimento di un carattere meramente programmatico alle norme di un trattato internazionale costituisce una singolare e opinabile innovazione in materia di diritto internazionale dei trattati. (Renato Ibrido)


POLONIA – Il Tribunale costituzionale dichiara conformi a Costituzione alcuni articoli del trattato di Lisbona

Il 24 novembre 2010 il Tribunale costituzionale polacco, nel procedimento K 32/09, si è pronunciato sulla costituzionalità degli artt. 1 e 2 del trattato di Lisbona, a seguito delle questioni di legittimità costituzionale sollevate rispettivamente da un gruppo di deputati e di senatori, i quali ne contestavano la legittimità rispetto, tra gli altri, agli artt. 8 e 90 della Costituzione.
Il Tribunale si è pronunciato nel merito solo sulle questioni sollevate dai senatori, dichiarando conformi agli artt. 8, c. 1 e 90, c. 1 della Costituzione l’art. 1, c. 56 del Trattato, nella parte in cui modifica l’art. 48 del trattato sull’Unione Europea, e l’art. 2 nella parte in cui modifica gli artt. 2, 3, 7 e 352 del trattato sul funzionamento dell’Unione Europea.
Sono state invece dichiarate inammissibili le questioni sollevate dai deputati, i quali, avendo abbandonato l’aula a seguito del rigetto di un’istanza di rinvio da essi proposta, hanno impedito la prosecuzione dell’analisi delle questioni da loro sollevate, in quanto la legge sul Tribunale costituzionale prevede l’obbligatorietà della presenza del ricorrente nel corso del giudizio (art. 60 della legge sul Tribunale costituzionale).
Nel merito, la Corte ha ritenuto che le disposizioni contestate non violino i principi di supremazia della Costituzione (art. 8) e di sovranità dello Stato, implicitamente sancito dall’art. 90, c. 1 secondo cui la Repubblica polacca può «delegare determinate competenze» degli organi dello Stato ad organizzazioni internazionali.
I dubbi sulla costituzionalità delle norme contestate concernevano essenzialmente le nuove procedure per la modifica dei trattati. I ricorrenti denunciavano, infatti, l’incostituzionalità delle disposizioni relative a tali procedure in assenza di una norma che preveda la possibilità di veto da parte di un rappresentante del Governo nell’ipotesi in cui l’emendamento oggetto di approvazione sia contrario all’ordinamento costituzionale polacco. Solo in questo modo, sostenevano i ricorrenti, può essere garantita la primauté della Costituzione e tutelata la sovranità nazionale.
I giudici costituzionali hanno tuttavia ritenuto che la sovranità dello Stato e la supremazia della Costituzione non risultino compromessi dal modello di Unione europea delineato dal trattato di Lisbona e che, in particolare, le procedure di revisione, ordinaria e semplificata, dei trattati e la clausola di flessibilità rispondano all’evoluzione dell’integrazione europea e costituiscano una premessa per l’effettivo funzionamento dell’Unione, ferme restando le garanzie previste dall’ordinamento comunitario in relazione al rispetto delle sovranità nazionali degli Stati membri e i limiti al conferimento di nuove competenze. Sta poi al legislatore nazionale, e non a quello comunitario, prevedere eventuali meccanismi interni di cooperazione nelle questioni comunitarie, non potendosi imputare al trattato una tale mancanza e non essendo dunque rilevabile come profilo di non conformità del trattato stesso.
Nell’interpretazione della Corte, il trattato di Lisbona coniuga il rispetto delle sovranità nazionali nel processo di integrazione con il rispetto del principio del favor verso il diritto comunitario e verso una sempre maggiore integrazione europea.
I giudici costituzionali ribadiscono comunque l’esistenza di limiti al conferimento di competenze previsto dall’art. 90, limiti che risiedono nei principi fondamentali della Repubblica e nell’identità della nazione. Il conferimento di competenze all’Unione è dunque perfettamente ammissibile e conforme a Costituzione, fintanto che non minaccia i suddetti principi fondamentali, il cui rispetto è comunque garantito dai trattati stessi e tutelato, nell’ordinamento interno, dalle procedure previste per il conferimento delle competenze, le quali includono il controllo di costituzionalità degli atti idonei al conferimento delle stesse nonché la partecipazione del Parlamento nell’attuazione e nell’effettiva esecuzione del diritto comunitario nell’ordinamento polacco.
Quanto alla partecipazione del legislatore, il Tribunale sottolinea come essa sia stata incrementata  sia dal trattato di Lisbona che dalla riforma della legislazione nazionale in materia di cooperazione tra Governo e Parlamento nell’attuazione del diritto comunitario e nella partecipazione ai procedimenti normativi comunitari.
Inoltre, i giudici hanno fatto riferimento alla recente giurisprudenza delle Corti costituzionali europee pronunciatesi sul trattato di Lisbona, individuando una posizione comune nell’apertura all’integrazione europea, da una parte, e la difesa delle identità costituzionali nazionali, dall’altra. È opinione diffusa che l’Unione europea, anche dopo il trattato di Lisbona, rimane un’organizzazione internazionale dove gli Stati membri restano “sovrani dei trattati”. I giudici polacchi si allineano quindi con la sostanza della giurisprudenza delle altre Corti europee nel dichiarare la conformità a Costituzione del trattato, interpretato però nel senso che esso non può compromettere la supremazia della Costituzione e che nessun successivo conferimento di competenze o esercizio delle competenze dell’Unione potrà sottrarsi al controllo di costituzionalità: in questo – sottolineano i giudici – «la giustizia costituzionale gioca un ruolo fondamentale per la protezione delle identità costituzionali degli Stati membri, allo stesso tempo determinando l’identità dell’Unione europea risultante dai trattati». È sempre qui, dunque, che si gioca la partita tra integrazione europea e identità nazionali, con le Corti costituzionali nel difficile ma quanto mai essenziale ruolo di arbitri. (Anna Maria Lecis)


REGNO UNITO – Oltre gli interna corporis. La Corte suprema nega l’invocabilità dell’art. 9 del Bill of Rights e la giurisdizione esclusiva della House of Commons

Con la sentenza R v. Chaytor and others la Corte suprema ha avuto la possibilità di confrontarsi con un tema fondamentale nella storia del costituzionalismo, aggiungendo un ulteriore capitolo al superamento della dottrina degli interna corporis. I giudici sono stati, infatti, chiamati a valutare la possibilità per un tribunale ordinario di giudicare dei parlamentari per atti compiuti nell’esercizio delle loro funzioni e la sussistenza o meno della giurisdizione esclusiva della House of Commons.
Nella sentenza in commento, tre ex-parlamentari avevano adito la Corte suprema lamentando il difetto di giurisdizione della Crown court a giudicarli per un reato commesso (false accounting contrario alla sezione 17(1)(b) del Theft Act 1968) al tempo in cui erano membri del Parlamento. Richiamando l’art. 9 del Bill of Rights del 1689, per il quale «the Freedome of Speech and Debates or Proceedings in Parlyament ought not to be impeached or questioned in any Court or Place out of Parlyament», e il principio della «exclusive cognisance of Parliament», anche noto come «exclusive jurisdiction», «che ha la sua origine – afferma la Corte –  in un momento precedente al 1689 e che è più ampio, e comprende, l’art. 9», infatti, gli appellanti sostenevano che fosse la House of Commons l’unico organo competente a giudicare il loro comportamento.
La Corte, però, ha deciso, con la sentenza in commento, di non accogliere questa ricostruzione, negando l’appello contro la decisione impugnata. Ha sviluppato le proprie argomentazioni in due fasi: dapprima negando l’invocabilità nel caso di specie dei privilegi parlamentari e, poi, riconoscendo la giurisdizione del tribunale penale.
In primo luogo, in merito all’interpretazione dell’art. 9 del Bill of Rights, la sentenza ha ricostruito il contrasto tra la House of Commons e il potere giudiziario, che ebbe luogo nel XVII e nel XVIII secolo, e ha ricordato la sentenza Stockdale v Hansard, nella quale, nel 1839, la House of Lords affermò, chiudendo così la diatriba, che la House of Commons avesse una giurisdizione separata e fosse l’unico organo competente a decidere sull’estensione dei propri privilegi. Le corti, tuttavia, – si legge  nella sentenza – non sono vincolate da quel che viene affermato dalle Commissioni parlamentari, dallo Speaker o dalla stessa House of Commons, perché, come è anche stato recentemente riconosciuto dalla Camera dei comuni, il potere di giudicare su ciò che possa essere considerato un «proceeding in Parliament» spetta, in ultima istanza, alle corti stesse. Di questo potere, però, le corti non devono abusare e, infatti, la Corte suprema ha tenuto a precisare che, pur avendo giurisdizione in materia, essa si senta vincolata a tenere in particolare considerazione («careful regard») le ragioni del Parlamento, quando viene chiamata a sindacare questioni concernenti l’applicazione dell’art. 9 del Bill of Rights.
Dopo aver ricostruito i primi due gradi di giudizio, la sua precedente giurisprudenza in materia e aver richiamato anche delle sentenze delle Corti supreme dello stato dell’Ontario, degli Stati Uniti e dell’Unione Indiana, la Corte ha affermato, però, che questo caso differiva da quei precedenti in cui il privilegio istituito dall’art. 9 aveva trovato applicazione. Dalla giurisprudenza richiamata, infatti, emergeva che «il fine principale, a cui è diretto l’articolo 9, è la tutela della libertà di parola e di dibattito in Parlamento e nelle Commissioni parlamentari», elementi in cui – secondo la Corte – risiede il «cuore» dell’attività del Parlamento. Nel valutare le azioni commesse da parlamentari al di fuori di queste sedi, invece, la Corte ha sostenuto chiaramente che, affinché siano protette dal privilegio di cui all’art. 9, è necessario che ricorrano due requisiti: in primo luogo, occorre rilevare la natura della connessione con l’attività svolta in Parlamento; in secondo luogo, in una sorta di bilanciamento, è necessario verificare se la mancata riconduzione dell’attività del parlamentare al privilegio potrebbe comportare un danno notevole per il «core business» del Parlamento.
Sulla base di queste argomentazioni, la Corte ha negato che i fatti addebitati ai tre appellanti possano essere considerati meritevoli di protezione ai sensi dell’art. 9 del Bill of Rights. In nessun modo, la questione prospettata poteva incidere, infatti, sulla libertà di parola dei parlamentari e su nessun’altra delle loro funzioni. La Corte inoltre ha sottolineato, tra l’ironico e il morale, che le uniche cose che potrebbe inibire il riconoscere la giurisdizione del potere giudiziario nel caso di specie sono «dishonest claims». Interpretando, poi, anche alla luce di molteplici atti parlamentari, la garanzia del privilegio di cui all’9 del Bill of Rights, la Corte ha trovato conferma che nel caso di specie mancasse qualsiasi «closer nexus» capace di giustificare un collegamento con «proceedings in Parliament». A sostegno della sua decisione, in conclusione, la Corte ha anche affermato che esistono «buone ragioni per dare dell’art. 9 un’interpretazione restrittiva» con il fine di limitarne l’applicazione per i soli fini per cui fu effettivamente emanato, ma che, quando questi ricorrano, la protezione dell’art. 9 debba essere assoluta.
Sul secondo motivo di ricorso, poi, ovvero la invocata violazione della giurisdizione esclusiva della House of Commons, la Corte suprema ha ricordato, richiamando di nuovo il precedente   Stockdale v Hansard, che da tempo le due Camere hanno rinunciato ad una giurisdizione esclusiva in materia amministrativa. In questo ambito, se la Camera si avvede che un suo membro, in circostanze che non ricadano nel privilegio di cui all’art. 9 del Bill of Rights, possa aver commesso un reato, può iniziare una procedura di collaborazione con l’autorità di polizia e con quella giudiziaria. Nel caso di specie, secondo la Corte, la House of Commons ha seguito questa procedura e i fatti addebitati ricadono senza dubbio nel c.d. «administrative business». Inoltre, la Camera, pur avendo invocato una giurisdizione disciplinare, non ha invocato la sussistenza di una giurisdizione esclusiva.
Su queste basi, la Corte suprema ha valutato che nel caso di specie non sussistessero limiti alla possibilità per le corti ordinarie di processare i tre ex-parlamentari, intervenendo così a delineare con maggiore chiarezza i limiti in cui l’azione dei parlamentari può davvero considerarsi insindacabile, ma sottolineando anche che, per quanto i margini di applicabilità delle prerogative parlamentari debbano essere interpretate in senso restrittivo, queste debbano essere sempre lette in senso forte se poste in relazione al «core business» delle attività del Parlamento.  (Francesco Saitto)


REGNO UNITO – La Corte suprema rivede un precedente orientamento e dichiara incompatibile con la CEDU una norma della procedura penale scozzese

La Corte suprema, con la sentenza Cadder v. Her Majesty’s Advocate (Scotland) [2010] UKSC 43, ha affrontato il tema della compatibilità delle sezioni 14 e 15 del Criminal Procedure (Scotland) Act 1995, che autorizzano la polizia a tenere in custodia per un periodo di sei ore un sospetto ponendogli domande, a cui egli non è obbligato a rispondere, senza l’obbligo di chiamare un avvocato, con l’art. 6 c. 1 e 3 della CEDU, che sanciscono il diritto ad un equo processo.
Nel richiamare la giurisprudenza della Grande Camera, ed in particolare, Salduz v Turkey (2008) 49 EHRR 421, in cui la Corte di Strasburgo ha sostenuto che vi fosse stata una violazione dei diritti del detenuto, trattenuto senza che avesse chiamato un avvocato, la Corte suprema ha ribaltato il giudizio di primo grado in cui la High Court (in Her Majesty’s Advocate v. McLean [2009] HCJAC 97) aveva di fatto dichiarato compatibili la disciplina scozzese e la Convenzione, in virtù dell’ampio sistema di garanzie comunque concesse in Scozia. La Corte ha, infatti, stabilito che l’unico caso in cui può essere ammessa una deroga al principio per cui si ha sempre diritto ad essere assistito da un avvocato è quando vi siano eccezionali esigenze indilazionabili.
Nel leading judgement di Lord Hope, la Corte ha inoltre sostenuto che l’interpretazione della High Court delle norme scozzesi, sebbene assolutamente compatibile con il sistema in vigore prima dell’adozione della CEDU, oggi è assolutamente illegittima, proprio alla luce del caso Salduz che ha affermato con chiarezza che un detenuto ha diritto ad un avvocato sin dal primo interrogatorio a cui viene sottoposto.
I giudici, inoltre, si sono spinti anche oltre, ribadendo di sentirsi vincolati ad una «clear and consistent jurisprudence of the Strasbourg court» attraverso la quale devono interpretare il diritto interno. (Francesco Saitto)


SPAGNA – Per la prima volta nella storia della democrazia spagnola, il Governo dichiara lo “stato di allarme” esercitando i poteri costituzionali previsti dall’art. 116 della Costituzione

Il 4 dicembre 2010, il Consiglio dei ministri ha decretato lo stato di allarme allo scopo di ristabilire il normale funzionamento del servizio pubblico essenziale di trasporto aereo (real decreto n. 1673/2010). Obiettivo del decreto era quello di consentire il recupero della normalità nella prestazione di tale servizio dopo che il 3 ed il 4 dicembre lo spazio aereo spagnolo era stato chiuso a causa dell’abbandono del proprio posto di lavoro da parte dei controllori di volo. A tale scopo e sulla base dei poteri previsti dall’art. 116 della Costituzione e dall’art. 6, c. 2 della ley orgánica n. 4/1981 sullo stato d’allarme, d’eccezione e d’assedio, la durata dello stato di allarme è stata fissata in quindici giorni, a decorrere dalla pubblicazione nel Bollettino ufficiale dello Stato, ossia dalle 12,30 del 4 dicembre 2010. Il provvedimento ha comportato la reintegrazione dei controllori nel proprio servizio anche se sotto la direzione dell’aereonautica militare, sicché i controllori hanno assunto durante tutto il periodo dello stato d’assedio lo status di componenti delle forze armate ai sensi dell’art. 10, c. 1 della citata legge organica. Da qui la sottoposizione dei controllori agli ordini diretti delle autorità designate dal decreto – ed in particolare del capo di Stato maggiore dell’aeronautica – e l’estensione del codice penale militare, in conformità a quanto disposto dall’art. 8, c. 5 della legge organica 13/1985.
Trascorsi i quindici giorni, il real decreto n. 1717/2010, il quale necessitava dell’autorizzazione espressa del Congresso, ha prorogato lo stato di allarme fino alla mezzanotte del 15 di gennaio 2011, confermando le medesime condizioni stabilite dal decreto 1673/2010. Come si legge nel provvedimento di proroga, «ancora oggi non si può affermare che il funzionamento del sistema aeroportuale sia identico alla situazione di normalità precedente. La complessità dell’organizzazione dello spazio aereo, tanto in ambito nazionale come in ambito europeo, è stato così radicalmente alterato dai fatti accaduti la settimana passata che questa esige e esigerà ancora uno sforzo considerevole per le settimane successive» considerando in definitiva che non si può ritenere «già superata la crisi apertasi nei giorni precedenti».
Tanto il primo decreto che la successiva proroga hanno suscitato una vivace polemica dottrinale in relazione a diversi profili controversi, come ad esempio la pertinenza del fatti accaduti rispetto ai presupposti richiesti nella legge organica n. 4/1981 (la quale fa riferimento all’ipotesi di carenza di prodotti di prima necessità, crisi sanitarie, catastrofi naturali e paralisi dei servizi pubblici); alla militarizzazione del personale civile; alla possibilità di misure alternativa; all’applicazione del codice penale militare anziché del codice penale e processuale di navigazione aerea. (Rosario Tur Ausina)


SPAGNA – Il Tribunale costituzionale risolve gli ultimi ricorsi pendenti sullo Statuto catalano

Lo scorso 16 dicembre, il Tribunale costituzionale si è pronunciato con sentenza sul ricorso d’incostituzionalità n. 8675/2006 promosso dal Difensore del popolo contro diverse disposizioni dello Statuto di autonomia della Catalogna contenuto nella legge organica n. 6/2006 (sull’approvazione e impugnazione dello statuto catalano su cui v. anche Palomar n. 26 e 27).
La sentenza non dichiara l’incostituzionalità di norme ulteriori rispetto a quelle già censurate dalla sentenza n. 31/2010 (su tale pronuncia, v. Palomar n. 42). L’alto Tribunale ha dichiarato invece la carenza sopravvenuta dell’oggetto del ricorso in quanto le questioni sollevate dal Difensore del popolo che erano già state risolte con la precedente pronuncia del 28 di giugno. Così, in particolare, in relazione al termine «nazione» o «realtà nazionale», la sentenza in esame non apporta nulla di nuovo, ribadendo la carenza di efficacia giuridica interpretativa di entrambe le espressioni. Quanto al concetto di «popolo di Catalogna», il Tribunale conferma che non si tratta di un soggetto giuridico e che dunque non va confuso con la formula «popolo spagnolo» utilizzata dalla Costituzione per indicare l’unico soggetto titolare della sovranità. In merito alla questione linguistica, la sentenza insiste sul ruolo dello Stato nel vigilare sul rispetto dei diritti linguistici, specialmente con riferimento all’insegnamento della lingua ufficiale dello Stato. In tale questione, il Tribunale ha sostenuto lo status di lingua veicolare e di apprendimento nell’insegnamento di entrambe le lingue co-ufficiali, attuando il dovere costituzionale di conoscere il castigliano. Altra questione affrontata dalla decisione è quella relativa al Difensore del popolo di Catalogna (Síndic de Greuges). Il Tribunale costituzionale menziona qui il passaggio della sentenza n. 31/2010 nella quale si dichiara nulla la disposizione che affermava l’esclusività di questa istituzione in Catalogna, sicché il Difensore del popolo può operare in forma piena su tutto il territorio dello Stato spagnolo. Il Tribunale costituzionale ha poi evidenziato l’esigenza di una collaborazione tra il Difensore del popolo ed il Síndic nello svolgimento delle rispettive funzioni. Tuttavia, vengono affrontati alcuni interessanti aspetti come ad esempio quello della legittimazione a proporre il ricorso da parte del Difensore del popolo «in virtù della sua elevata qualificazione politica la quale interferisce nella sua responsabilità costituzionale».
Nello stesso modo il Tribunale costituzionale ha pronunciato una sentenza anche in relazione al ricorso d’incostituzionalità n. 93330/2006 promosso dal Consiglio di governo della Comunità autonoma de la Rioja, rigettando il ricorso per la sopravvenuta carenza dell’oggetto in seguito alla decisione del 28 giugno. Sia in questa che nella sentenza sul ricorso n. 8675/2006, il Tribunale costituzionale si rimette dunque a quanto affermato nella sentenza n. 31/2010, dalla quale vengono tratte le interpretazioni fondamentali ai fini della decisione. Per altro verso, possono osservarsi alcuni aspetti ulteriori fra i quali l’inesistenza di voti dissenzienti nella sentenza relativa al ricorso presentato dal Difensore del popolo. Tale evenienza è stata evitata attraverso un accordo raggiunto in seno al collegio che ha consentito di procedere alla votazione per blocchi (sul punto, v. in particolare gli antecedentes n. 22 e 23). (Francisco Sanjuán Andrés)


SPAGNA – Modificate le leggi organiche del Tribunale costituzionale e quella del regime elettorale generale

La ley orgánica n. 8/2010 dello scorso 4 novembre ha modificato la legge organica sul regime elettorale (LO n. 5/1985) e quella sul Tribunale costituzionale (LO n. 2/1979). In particolare, vengono modificati gli articoli 171, c. 2 e 172, c. 3 della legge organica n. 5/1985, semplificando la scheda per l’elezione del Senato allo scopo di ridurre il numero assai elevato di voti nulli. La nuova scheda è di dimensioni ridotte rispetto a quella utilizzata fino ad oggi e colloca i partiti politici o coalizioni elettorali in un ordine definito sulla base dei risultati delle precedenti elezioni per il rinnovo della camera alta. Al tempo stesso, viene soppresso l’obbligo di inserire i candidati nell’ordine alfabetico determinato sulla base del primo cognome ed è eliminata l’indicazione dei supplenti.
Per quanto concerne la legge organica sul Tribunale costituzionale, sono state introdotte alcune modifiche che si propongono di facilitare l’elezione dei membri dell’organo nell’ipotesi di vacanza o rinnovo di alcuni componenti del Tribunale. (Francisco Sanjuán Andrés)


SPAGNA – Il Tribunale costituzionale annulla la risoluzione di una giunta elettorale con la quale si vietata una manifestazione pubblica nel giorno di riflessione elettorale

Nella sentenza n. 96/2010 del 15 novembre, resa in relazione al ricorso d’amparo n. 2392/2009 promosso da Plataforma 8 de marzo, la seconda sala del Tribunale costituzionale ha annullato la pronuncia del Tribunale superiore di Andalusia e la decisione della Giunta elettorale provinciale di Siviglia, con le quali veniva negata l’autorizzazione allo svolgimento di una manifestazione pubblica per commemorare l’8 marzo la giornata internazionale della donna. La manifestazione era stata vietata perché avrebbe dovuto svolgersi il giorno di riflessione elettorale, essendo fissate per il giorno successivo le elezioni politiche nazionali e autonomiche. Il Tribunale costituzionale ha giudicato insufficienti le ragioni alla base del divieto, evidenziando l’inesistenza di motivi che consentissero di prevedere tensioni o incidenti nella giornata di riflessione elettorale. Di conseguenza, il Tribunale ha affermato la violazione dell’art. 21 della Costituzione spagnola relativo al diritto di riunione, dichiarando nulla la risoluzione dell’amministrazione elettorale per aver violato il diritto di riunione, censurando altresì la condotta dell’amministrazione giudiziaria la quale non ha riparato la lesione costituzionale. Il dispositivo ha una portata meramente dichiarativa, vista l’impossibilità di realizzare la manifestazione nella data prevista. Il risultato di questa interpretazione del Tribunale costituzionale consolida in ogni caso la dottrina secondo la quale non possono essere vietate le manifestazioni che si celebrano il giorno antecedente ai comizi elettorali generali e autonomici. (Francisco Sanjuán Andrés)


SPAGNA – Il Tribunale supremo giudica «inesistente» il diritto all’obiezione di coscienza rispetto ai corsi di «educazione per la cittadinanza»

Il Tribunale supremo nella sentenza n. 133 del 2 dicembre 2010, confermando l’orientamento emerso nelle precedenti decisioni in materia (v. Palomar n. 37) ha stabilito l’inefficacia di una pronuncia del Tribunale superiore di Andalusia, definendo «inesistente» il diritto all’obiezione dai corsi di «educazione per la cittadinanza e i diritti umani». Il Tribunale ha così affermato la validità della risoluzione del consigliere per l’educazione della Giunta andalusa, che negava ad una madre la possibilità di esercitare per il proprio figlio l’obiezione di coscienza in relazione al suddetto insegnamento. Dall’altro lato, il Tribunale superiore ha evidenziato che l’insegnamento di educazione per la cittadinanza «non autorizza l’amministrazione educativa, né i centri docenti né i singoli professori a svolgere un’opera di indottrinamento, neppure in maniera indiretta, imponendo punti di vista determinati su questioni morali ancora controverse nella società spagnola». (Francisco Sanjuán Andrés)


SPAGNA – Il Tribunale costituzionale nega il diritto dei genitori ad educare i propri figli in casa

Con la sentenza n. 133/2010 del 2 dicembre 2010, il Tribunale costituzionale spagnolo ha negato il diritto dei genitori ad educare i propri figli in casa. Nel silenzio del testo costituzionale – si sostiene nella pronuncia – spetta al legislatore la possibilità di configurare un sistema di insegnamento obbligatorio di base. La previsione a livello legislativo di un siffatto sistema esclude in questo senso il diritto dei genitori di scegliere per i figli un’educazione nel proprio domicilio. Il Tribunale ha infatti evidenziato come già nella ley orgánica de calidad de la educación n. 10/2002 fosse previsto un periodo di obbligatorietà scolastica gratuita nella fascia di età che va dai sei ad i sedici anni. Il pubblico ministero, sulla base della ley de protección del menor (ley orgánica n. 1/1996) e al fine di tutelarne la corretta crescita, aveva richiesto nella prima istanza di giudizio l’immediata scolarizzazione dei bambini di quelle famiglie che avrebbero poi successivamente promosso il ricorso d’amparo dinnanzi al Tribunale costituzionale. La richiesta del pubblico ministero è stata accolta in considerazione del fatto che la Costituzione spagnola non consente ai genitori di negare ai propri figli il diritto all’istruzione. La pretesa dei genitori è stata dunque rigettata in tutti i gradi di giudizio. Né, secondo questa decisione del Tribunale costituzionale, le richieste dei genitori possono trovare fondamento nell’art. 14, c. 2 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, disposizione che sancisce il diritto dei genitori di provvedere all’educazione dei figli secondo le proprie convinzioni religiose, filosofiche e pedagogiche. In relazione alle ragioni di carattere pedagogico alle quali hanno fatto riferimento i genitori ricorrenti, l’alto Tribunale ha precisato che tali motivi non sono ricompresi in alcuna delle libertà costituzionali in materia educativa (art. 27 C.E.). Il Tribunale ha sostenuto poi il ruolo fondamentale dello Stato nella protezione dell’infanzia e nel processo educativo dei bambini e delle bambine. Infine, il Tribunale ha affermato che i genitori hanno la facoltà di insegnare liberamente ai propri figli fuori dall’orario scolastico, senza pregiudizio della loro scolarizzazione, ed ha ribadito inoltre che la Costituzione tutela la facoltà di creare appositi centri nei quali sviluppare progetti educativi informati a specifiche preferenze pedagogiche o di altro tipo. (Francisco Sanjuán Andrés)


SPAGNA – Intervenendo nel procedimento di elezione dei propri giudici, il Tribunal Constitucional nega la legittimazione dei parlamenti autonomici a ricorrere in amparo

Con due ordinanze del 1° dicembre 2010 (Auto n. 7115/2010 e n. 7335/2010), il Tribunale costituzionale ha giudicato inammissibili per carenza di legittimazione i ricorsi in amparo promossi dai parlamenti delle Comunità autonome de La Rioja e di Madrid contro l’accordo dell’ufficio di presidenza del Senato (Mesa) che respingeva le candidature proposte dai parlamenti delle due Comunità per la carica di giudice costituzionale.
Ai sensi dell’art. 16 della ley orgánica del Tribunal Constitucional, come di recente modificata dalla riforma del 2007 (v. Palomar n. 30), «i giudici proposti dal Senato sono eletti tra i candidati presentati dalle assemblee legislative delle Comunità autonome nei termini previsti dal regolamento parlamentare».
L’ufficio di presidenza del Senato, con una decisione contestata nel merito dalle due assemblee, ha ritenuto tuttavia non sussistenti i requisiti professionali richiesti per la nomina a giudice costituzionale del candidato designato a livello autonomico. Da qui il ricorso in amparo costituzionale, nel quale si è evidenziato in particolare una lesione del diritto all’accesso in condizioni di eguaglianza agli incarichi pubblici, secondo i requisiti previsti dalla legge (art. 23, c. 2 della Costituzione).
Con queste due ordinanze di inammissibilità, il Tribunal Constitucional ha tuttavia affermato che le assemblee legislative, «foro di confluenza delle distinte opzioni politiche rappresentative della diversità di interessi», non sono titolari degli interessi legittimi spettanti ai propri componenti, sia che si considerino i deputati nella loro globalità, sia che si circoscriva tale titolarità ai soli deputati che hanno votato a favore della proposta respinta dal Senato.
In nessun modo – si legge nelle due ordinanze – è possibile equiparare le assemblee legislative, organi «titolari di potestà pubbliche», con i gruppi parlamentari, i quali non sono altro che raggruppamenti temporanei di deputati con lo scopo di assicurare una più ordinata organizzazione e svolgimento delle attività parlamentari. In definitiva, per l’esercizio della funzione dei quali sono titolari i propri componenti». Ai gruppi parlamentari è quindi riconosciuta una legittimazione in sede di ricorso in amparo costituzionale che invece non spetta all’assemblea legislativa.
La legittimazione dei gruppi parlamentari a ricorrere in amparo costituzionale era già stata affermata da alcune precedenti, seppur controverse, decisioni dell’alto Tribunale spagnolo. In particolare, a seguito all’approvazione del bilancio del Parlamento basco il 28 dicembre 2004, il gruppo socialista lamentò dinnanzi agli organi parlamentari competenti, e specialmente la presidenza d’assemblea, un malfunzionamento del sistema di voto elettronico che aveva impedito ad una deputata del gruppo di esprimersi sulla proposta di legge. Tale errore si era rivelato decisivo ai fini dell’approvazione del bilancio. Rigettata la richiesta dell’opposizione di ripetere la votazione, il portavoce del gruppo socialista presentò ricorso in amparo costituzionale, denunciando la violazione dell’art. 23 della Costituzione (diritto a svolgere in condizioni di uguaglianza l’incarico rappresentativo del parlamentare). In quell’occasione, il Tribunale costituzionale, malgrado il forte dissenso del giudice Conde Martin de Hijas, affermò che «non può opporsi alcun dubbio» alla legittimazione del portavoce per lamentare la violazione del diritto fondamentale di uno dei membri del gruppo e del gruppo stesso (sentenza n. 361/2006). Secondo l’opinione di maggioranza, infatti, la lesione del diritto di voto del deputato si riflette su quella del gruppo parlamentare. Questa giurisprudenza del Tribunale costituzionale è stata oggetto di critiche sia in sede dottrinaria che in alcune opinioni dissenzienti. Tali critiche evidenziano in particolare la necessità di inquadrare il diritto di voto all’interno del nucleo intangibile dello statuto di diritti del parlamentare. Trattandosi di un diritto individuale, non sarebbe chiara, secondo questi commentatori, la ragione che avrebbe condotto l’alto Tribunale a riconoscere al gruppo politico la legittimazione a far valere la lesione nel giudizio costituzionale, tanto più alla luce delle recenti ordinanze 7115/2010 e 7335/2010 che invece negano alle assemblee una medesima tutela in amparo. (Renato Ibrido)


STATI UNITI – Approvato e poi sospeso in Oklahoma l’emendamento costituzionale che proibisce alle corti statali l’uso del diritto internazionale e della sharia

Le recenti votazioni di medio termine statunitensi hanno visto l’approvazione, da parte dei cittadini dello stato dell’Oklahoma, di uno dei più peculiari emendamenti costituzionali posti in essere sin dall’11 settembre 2001. Il 2 novembre 2010, il 70% dei cittadini partecipanti al voto nello Stato dell’Oklahoma si è infatti espresso in favore di una modifica della Costituzione statale significativamente ribattezzata «Save our State Amendment» volta ad introdurre un espresso divieto agli organi giurisdizionali statali di considerare, nell’esercizio delle proprie funzioni, il diritto di altre nazioni o culture e specificamente, il diritto internazionale ed il diritto di origine sharaitica. Più in particolare, il testo dell’emendamento (State Question 755) prevede che: «le corti [dell’Oklahoma] nell’esercizio delle proprie funzioni giudiziarie ed aggiudicative, dovranno fare applicazione e riferimento al diritto così come stabilito dalla Costituzione degli Stati Uniti, dalla Costituzione dell’Oklahoma, dalle leggi federali poste in essere in applicazione di queste, dalla common law, dalle leggi dell’Oklahoma, e, se necessario, dal diritto di un altro Stato degli Stati Uniti purché tale diritto non includa il diritto sharaitico. Alle corti, in particolare, è fatto divieto di far riferimento ai precetti giuridici di altre nazioni o culture. Più specificamente, le corti non dovranno far riferimento al diritto internazionale e a quello sharaitico».
Secondo il procedimento previsto dall’articolo XXIV della Costituzione dell’Oklahoma, l’emendamento era stato precedentemente approvato dalla maggioranza dei membri della Camera dei Rappresentanti (91 voti a favore e 2 contrari) e del Senato statali (41 voti a favore, 2 contrari e 5 astenuti) rispettivamente il 18 e 24 maggio 2010 e solo successivamente sottoposto al necessario voto dei cittadini, al fine di completare il procedimento di revisione costituzionale.
Alla vigilia del voto, al fine di rispondere alle critiche mosse circa la polisemia del testo dell’emendamento, il procuratore generale dell’Oklahoma era intervenuto per fornire un ausilio interpretativo, affermando che «per diritto internazionale si intende il diritto delle nazioni. Questo concerne la disciplina e le attività delle organizzazioni internazionali e delle nazioni indipendenti quali nazioni, stati e tribù. […] All’interno delle fonti di diritto internazionale si ricomprendono gli accordi internazionali e i trattati. Il diritto sharaitico è diritto islamico. Esso è basato su due principali fonti: il Corano e gli insegnamenti di Maometto».
L’emendamento, che avrebbe dovuto modificare l’art. 7, sez. 1 della Costituzione statale, è stato tuttavia impugnato il 4 novembre 2010 di fronte alla corte federale per il distretto occidentale dell’Oklahoma da Mr. Muneer Awad, avvocato di religione islamica residente in Oklahoma, per supposta violazione della c.d. Establishment Clause, la clausola posta a salvaguardia della libertà di religione e della necessaria separazione tra Stato e confessioni religiose codificata nel I emendamento alla Costituzione degli Stati Uniti. Tra i vari motivi di ricorso, Mr. Awad ha sostenuto che, qualora il divieto costituzionale trovasse applicazione, esso potrebbe giungere teoricamente anche a vietare ad ogni organo giurisdizionale in Oklahoma l’omologazione di un testamento che contenga disposizioni testamentarie che facciano riferimento a doveri religiosi di origine islamica. La stessa esistenza della disposizione in Costituzione, inoltre, equivarrebbe alla cristallizzazione nel testo costituzionale di una patente di inferiorità nei confronti dei cittadini di religione islamica.
Se il divieto di uso della sharia pone perplessità, anche il divieto di citazione e applicazione del diritto internazionale appare problematico. Seppure sia possibile interpretare la prima parte della disposizione come rivolta alla citazione del diritto straniero, e come tale forse di per sé non incostituzionale, la seconda parte del testo dell’emendamento fa chiaro riferimento al diritto internazionale. Orbene, in questo caso, l’emendamento sembra contraddire espressamente il disposto dell’articolo VI della Costituzione degli Stati Uniti. Sulla base di questa disposizione, infatti, i trattati internazionali ratificati dagli Stati Uniti costituiscono «la legge suprema del Paese» (supreme Law of the Land), con la conseguenza che – sempre secondo il testo dell’articolo VI – «i giudici di ogni Stato saranno tenuti a conformarsi ad essi, quali che possano essere le disposizioni in contrario nella Costituzione o nella legislazione di qualsiasi singolo Stato».
L’emendamento sembra anche porsi in stridente contrasto con la necessità da parte degli organi giurisdizionali statali di considerare il diritto straniero in tutte le numerosissime controversie contrattuali che vedano come contraenti soggetti di nazionalità diversa, in quell’area del diritto denominata «diritto internazionale privato» o, negli USA, «conflicts of law». Anche la possibilità di dare esecuzione a decisioni di organi giurisdizionali stranieri in Oklahoma risulterebbe ricadere sotto l’ambito di applicazione dell’emendamento.
Durante l’udienza tenutasi il 22 novembre 2010 di fronte al giudice Miles-LaGrange – chiamata a decidere della costituzionalità dell’emendamento – l’assistente procuratore generale Mr. Scott Boughton ha ammesso come una questione di applicazione del diritto islamico non si sia mai concretamente posta di fronte ai tribunali dell’Oklahoma, Stato in cui vivono circa 30.000 cittadini di religione islamica a fronte di una popolazione di circa 3.700.000 persone. In realtà, il diritto sharaitico ha trovato applicazione solo all’interno della relativa comunità religiosa, in analogia a quanto avviene con riferimento al diritto canonico per le comunità cattoliche ed il diritto alachico per quelle ebraiche. Il promotore dell’emendamento, il parlamentare repubblicano Rex Duncan, pur riconoscendo l’inesistenza di casi di applicazione del diritto sharaitico da parte di tribunali statali, ha tuttavia affermato che l’emendamento ha principalmente una funzione preventiva (costituirebbe un «pre-emptive strike», nelle parole del parlamentare) ed è rivolto ad evitare che una simile eventualità si concretizzi in futuro.
Per i motivi esposti, più che una ponderata operazione di modifica della Costituzione, l’emendamento in oggetto è stato definito – e criticato – come un maldestro tentativo di capitalizzare politicamente sul dibattito esistente negli Stati Uniti circa la legittimità e opportunità di citare diritto straniero (ed in particolar modo sentenze di corti straniere) come «persuasive authority» al fine di interpretare disposizioni costituzionali nazionali (appartengano esse alle Costituzioni statali ovvero a quella federale).
L’entrata in vigore dell’emendamento, è stata sospesa prima tramite provvedimento d’urgenza emesso il 9 novembre 2010 dal giudice Miles-LaGrange e poi tramite un’inibitoria preliminare (preliminary injunction) adottata dal giudice in data 30 novembre 2010, che hanno impedito alla commissione elettorale statale di certificare l’emendamento come approvato fino alla sentenza nel merito della questione che ne deciderà la compatibilità con la Costituzione federale. In particolare, nell’emettere l’inibitoria preliminare, il giudice ha sostanzialmente riconosciuto l’alta probabilità di successo della questione di costituzionalità promossa dal ricorrente Mr. Awad, soprattutto con riferimento alla presunta violazione del I emendamento.
La decisione nel merito è attesa soprattutto in quegli Stati statunitensi che hanno già introdotto analoghi disegni di legge di modifica costituzionale nei rispettivi organi legislativi, quali Arizona, Carolina del Sud, Louisiana e Tennessee. In questi ultimi due Stati, in particolare, i disegni di legge sono stati redatti sulla base del modello di emendamento pubblicato dall’associazione American Public Policy Alliance, nell’ambito del progetto «American Laws for American Courts». (Gianluca Gentili)


STATI UNITI – Incostituzionali in New Jersey le disposizioni della Costituzione statale che prevedono la rimozione del senatore eletto al Congresso federale

Il 18 novembre 2010 la Corte suprema del New Jersey in The Committee to Recall Robert Menendez v. Wells con una votazione di 4 a 2 ha dichiarato incostituzionali le disposizioni legislative e costituzionali statali che avrebbero consentito ad un comitato di cittadini elettori del New Jersey di rimuovere il senatore eletto nel 2006 nelle fila del partito democratico al Congresso federale per lo Stato del New Jersey, Robert Menendez. Nei confronti del senatore, il cui mandato sarebbe fisiologicamente terminato nel 2012, un comitato di cittadini affiliati al neonato Tea Party aveva attivato nel settembre 2010 la procedura di rimozione (recall) prevista sia nella Uniform Recall Election Law in vigore in New Jersey, sia nella sezione 2(b) dell’articolo I della Costituzione del New Jersey, quest’ultima introdotta tramite procedura di iniziativa popolare di modifica costituzionale (constitutional iniziative) e successivo voto popolare favorevole nel 1993. Negli Stati Uniti quasi tutte le costituzioni statali prevedono forme di responsabilità giuridica dei pubblici ufficiali eletti tra le quali spicca quella del c.d. recall. Questa procedura può essere definita come il potere degli elettori di rimuovere un pubblico ufficiale elettivo prima della scadenza naturale del suo mandato, sia esso un funzionario della pubblica amministrazione, un giudice od un rappresentante in un organo legislativo. L’istituto trova la propria radice teorica nella teoria dell’imperatività del mandato elettorale e nella revocabilità in qualsiasi momento degli eletti che essa sottende. Nel caso in oggetto si faceva questione, tuttavia, della rimozione del senatore eletto al Congresso federale in rappresentanza dello Stato e non di un rappresentato al legislativo statale. Dopo il rifiuto del Segretario di Stato del New Jersey di procedere all’attivazione della procedura di rimozione, ritenuta da questi, se applicata al senatore federale, in violazione della Costituzione degli Stati Uniti, il comitato di elettori aveva proposto ricorso alla Corte d’appello dello Stato del New Jersey la quale aveva affermato invece la costituzionalità della procedura. Nel riformare la decisione della Corte d’appello, la Corte suprema del New Jersey ha affermato che poiché la Costituzione degli Stati Uniti prevede espressamente i requisiti di elettorato passivo per l’elezione a senatore al Congresso federale, la durata del relativo mandato e le modalità di rimozione, queste sono da ritenersi tassative e agli Stati è fatto divieto di procedere all’attuazione di leggi o di disposizioni costituzionali che prevedano l’istituto del recall nei confronti delle cariche elette al Congresso federale. La Corte suprema ha tuttavia confermato l’importanza dell’istituto del recall nel panorama costituzionale statale statunitense e l’applicabilità di questo nei confronti dei pubblici ufficiali elettivi del New Jersey, in qualunque dei tre rami di governo a livello statale essi risultino incardinati. I membri del comitato promotore della rimozione hanno annunciato ricorso alla Corte suprema degli Stati Uniti, anche se le probabilità che questa conceda il certiorari risultano minime dato che la Corte suprema ha già dichiarato in passato l’incostituzionalità di iniziative statali volte a modificare i requisiti e limiti di eleggibilità dei rappresentanti previsti dalla Costituzione federale (si veda le decisioni Cook v. Granlike del 2001 e US Term limits v. Thorton del 1995). (Gianluca Gentili)


STATI UNITI – L’obbligo di copertura assicurativa imposto dalla riforma sanitaria dell’amministrazione Obama è dichiarato incostituzionale in due tribunali federali

La reazione all’estesa riforma del sistema sanitario statunitense, promossa dall’amministrazione Obama ed approvata lo scorso 27 marzo 2010 dopo un lungo iter parlamentare (si veda l’editoriale di Palomar n. 41), sembra aver ottenuto un significativo risultato nelle due dichiarazioni di incostituzionalità che la corte distrettuale federale del distretto orientale della Virginia, prima, e successivamente, la corte distrettuale federale per il distretto settentrionale della Florida hanno posto in essere, rispettivamente, il 13 dicembre 2010 ed il 31 gennaio 2011.
La prima dichiarazione di incostituzionalità (parziale) si è concentra proprio su quell’aspetto della riforma che è risultato più controverso sino dall’entrata in vigore della legge: l’obbligo che essa impone ai cittadini statunitensi di provvedere alla stipula di una assicurazione sanitaria. Nella propria decisione, il giudice Henry Hudson della Virginia ha infatti affermato che la scelta personale di procedere o meno alla stipula di un’assicurazione sanitaria non può essere legittimamente coartata dal governo federale in alcun modo, afferendo ad una sfera di autonomia individuale che si colloca al di là dell’area di intervento dei poteri federali attribuiti al Congresso in base alla Commerce clause, alla Necessary and Proper clause, alla General Welfare clause e alla Taxation clause della Costituzione. La dichiarazione di incostituzionalità si concentra però sulla sola parte che impone l’obbligo di stipula dell’assicurazione sanitaria, lasciando in vigore le restanti disposizioni della legge. Il 19 gennaio 2011 il Dipartimento di giustizia americano ha presentato ricorso contro questa decisione. Il ricorso sarà deciso dalla Corte di Appello federale per il Quarto Circuito.
La seconda dichiarazione di illegittimità costituzionale (totale, in questo caso) è invece arrivata al termine di un complesso iter processuale iniziato nel marzo 2010, che aveva visto eccepire l’incostituzionalità dell’obbligo di stipula da parte di ben 26 Stati. Il giudice Roger Vinson ha rilevato come l’imposizione di tale obbligo si ponga al di là della sfera di competenza attribuita al governo federale dalla Commerce clause. La particolarità della decisione risiede nel fatto che il giudice, in questo caso, ha ritenuto la disposizione impugnata strettamente connessa alle altre disposizioni della citata legge; per questo motivo, ha ritenuto di non poter procedere ad una dichiarazione di incostituzionalità parziale, ma di dover dichiarare l’incostituzionalità dell’intera legge.
Nonostante le numerose impugnazioni promosse – alcune delle quali dichiarate inammissibili (New Jersey e Virginia) ovvero dichiarate infondate nel merito (Michigan) – le declaratorie di incostituzionalità del giudice Hudson e del giudice Vinson sono le prime a colpire la legge di riforma sin dalla sua entrata in vigore.
L’opposizione alla legge si era mossa, in realtà, su una duplice linea di azione, sin dall’approvazione di questa nel marzo 2010: alle impugnazioni poste in essere dai numerosi Attorney Generals di Stati guidati da un’amministrazione repubblicana, si erano aggiunti numerosi tentativi di modifica delle costituzioni statali – tramite lo strumento della iniziativa popolare di modifica della costituzione, c.d. constitutional initiative – al fine di inserire nei testi di queste, disposizioni che rendessero inapplicabile l’obbligo di copertura assicurativa nei confronti dei cittadini dei singoli Stati. Il 2 novembre 2010, sono stati così i cittadini dell’Arizona ad approvare, con una maggioranza del 55% dei partecipanti al voto, la c.d. Proposition 106, un emendamento il cui scopo dichiarato è quello di «preserve the freedom of Arizonans to provide for their health care», vietando la partecipazione obbligatoria a qualsiasi sistema di servizio sanitario. Lo stesso giorno, il 65% dei cittadini dell’Oklahoma partecipanti al voto ha approvato la c.d. Question 756, che introduce un divieto espresso di imposizione a qualsiasi cittadino di obblighi di partecipazione a sistemi di trattamento sanitario. Un analogo tentativo di modifica della Costituzione statale, denominato Amendment 63, non ha trovato il necessario supporto popolare al voto nello Stato del Colorado, non essendo approvato dalla maggioranza dei cittadini votanti. L’efficacia di tali modifiche risulta però dubbia, in base al disposto dell’articolo VI della Costituzione degli Stati Uniti (c.d. Supremacy clause). (Gianluca Gentili)


STATI UNITI – Il Congresso americano ripudia la politica «Don’t Ask, Don’t Tell» e promuove un regime di maggiore trasparenza ed eguaglianza nell’esercito statunitense

Il 22 dicembre 2010 segna un’altra significativa data nell’agenda riformista dell’amministrazione Obama. Con la firma del Don’t Ask, Don’t Tell Repeal Act 2010 il Presidente Obama abolisce ufficialmente la politica «Don’t Ask, Don’t Tell» (non chiedere, non dire; di seguito, DADT) e pone fine ad un surrettizio regime discriminatorio che ha caratterizzato l’esercito americano sin dall’adozione della politica in oggetto nel 1993. La politica DADT fu infatti originariamente introdotta nel 1993 dall’allora amministrazione Clinton, al fine di mitigare gli effetti delle disposizioni dello Uniform Code of Military Justice adottato nel 1950 sotto l’amministrazione Truman. La sezione 654 del Capitolo 37, Titolo 10 del Code del 1950 (10 USC § 654), imponeva infatti il congedo immediato di tutti i membri dell’esercito di cui si fosse accertata l’omo- o bisessualità, poiché, secondo essa «la presenza nelle forze armate di persone che dimostrano una propensione o l’intento ad ingaggiare in condotte omosessuali creerebbero un rischio inaccettabile di mantenimento degli standards elevati di buona condotta, disciplina e coesione che costituiscono la base per il corretto funzionamento delle risorse militari». La DADT venne così introdotta al fine di tutelare i soggetti omosessuali o bisessuali sia in fase di domanda di arruolamento – vietando che ad essi venissero poste domande circa il proprio orientamento sessuale – sia durante lo svolgimento della propria carriera – vietando a superiori di indagare in merito all’orientamento sessuale di un membro dell’esercito in assenza di atteggiamenti ritenuti vietati: solo una credibile e articolata evidenza di omosessualità avrebbe potuto portare legittimamente ad indagini. Dalla sua formulazione originaria, il DADT ha finito poi per abbracciare un ambito di comportamenti più ampio, che ricomprende anche il divieto di molestie e persecuzioni, venendo ribattezzato come «Don’t Ask, Don’t Tell, Don’t Persue, Don’t Harass» (non chiedere, non dire, non molestare, non perseguitare). La DADT imponeva tuttavia ai membri dell’esercito di mantenere il segreto sul proprio orientamento sessuale, contribuendo a creare una situazione di discriminazione che a più attori istituzionali statunitensi appariva ormai a sospetto di incostituzionalità.
La firma del Presidente arriva al termine di un lungo iter legislativo, politico e giudiziario che ha visto l’amministrazione Obama – in ciò appoggiata anche dal Dipartimento della difesa – esprimersi a favore di un’abrogazione in via legislativa piuttosto che in forma di dichiarazione di incostituzionalità da parte di organi giurisdizionali federali, anche alla luce dell’esperienza anglosassone sul punto, svoltasi alla fine degli anni Novanta del secolo scorso. Il Regno Unito ha infatti aperto l’arruolamento a reclute omosessuali abbandonando una politica del tutto analoga al DADT statunitense, come conseguenza di due decisioni della Corte europea dei diritti dell’uomo (Smith and Grady v. UK e Lustig-Prean and Beckett v. UK) che nel 1999 avevano dichiarato che le investigazioni condotte sull’orientamento sessuale di quattro esponenti omosessuali della Royal Air Force ed il successivo congedo forzato violavano gli articoli 8 (diritto al rispetto della vita privata e familiare) e 13 (diritto a un ricorso effettivo) della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Ciò aveva determinato l’immediata abolizione della politica discriminatrice nei confronti degli omosessuali, ma aveva anche creato pressioni temporali sul Ministro della difesa britannico per l’implementazione di decisioni che richiedevano cambiamenti radicali in un settore da sempre particolarmente conservatore. L’amministrazione Obama ha quindi preferito una transizione guidata attraverso uno sforzo congiunto del Congresso e del Dipartimento della difesa, piuttosto che una transizione imposta – nei tempi e nelle modalità – da organi giurisdizionali. La firma del Presidente arriva così dopo le votazioni a sostegno dell’abolizione svoltesi il 15 dicembre 2010 alla House of Representatives (250 voti a favore e 175 contrari) ed il 18 dicembre al Senato (65 voti a favore e 31 contrari, con 8 esponenti repubblicani a favore dell’abolizione), ma anche dopo la recente pubblicazione del rapporto del Dipartimento della difesa («Report of the Comprehensive Review of the Issues Associated with a Repeal of “Don’t Ask, Don’t Tell”») che ha testimoniato delle limitate conseguenze che l’abolizione della politica avrebbe comportato sul piano dell’effettività e della coesione dell’esercito statunitense. Il rapporto afferma significativamente che «l’insegnamento generale che traiamo dalle esperienze in momenti storici di transizione e trasformazione, è che per ciò che riguarda cambiamenti che riguardino il personale militare, previsioni e indagini tendono a sopravvalutare le conseguenze negative del cambiamento, e sottovalutare la capacità dell’esercito statunitense di adattarsi e fare propria la diversità sociale che caratterizza la società americana nel suo complesso».
Tuttavia, è necessario sottolineare come, nonostante le intenzioni politiche (l’abolizione del DADT faceva parte del programma elettorale del candidato presidenziale Obama), un significativo impulso al processo di abolizione sia stato dato proprio dal ramo giudiziario statunitense. Il 9 settembre 2010, la corte distrettuale federale per il distretto centrale della California nel caso Log Cabin Republicans v. United States of America dichiarò incostituzionale la DADT perché in violazione del I e V emendamento della Costituzione statunitense. Seppure il successivo 20 ottobre la Corte d’appello federale per il Nono Circuito sospese temporaneamente l’efficacia della decisione (confermando l’estensione il 1° novembre 2010), e la Corte suprema confermò il provvedimento di sospensione il successivo 12 novembre 2010, l’amministrazione Obama comprese che era necessaria un’accelerazione del processo di abolizione.
La legge di abrogazione appena firmata dal Presidente Obama, in realtà, non pone immediatamente nel nulla la politica in oggetto, ma segna più propriamente l’inizio di un percorso di adeguamento dell’esercito caratterizzato da iniziative e corsi di sensibilizzazione al tema e redazione di linee guida di comportamento per ufficiali che si concluderà solo nel momento in cui il Dipartimento della difesa certificherà al Congresso che l’esercito ha raggiunto una condizione ideale per l’abolizione completa della DADT e che quest’ultima non avrà effetti sull’efficienza, prontezza e coesione delle truppe. Il Presidente ha dunque ammonito che sino a quel momento la politica resterà transitoriamente in vigore, sollecitando comunque le alte gerarchie militari a porre in essere un’attuazione della riforma la più veloce ed efficiente possibile. Al momento risulta difficile, anche per le alte gerarchie militari, individuare un orizzonte temporale in cui ciò avverrà. Quello che è chiaro, è che un eccessivo prolungamento dei tempi di implementazione della riforma non sarebbe accolto con favore, neppure all’interno dell’esercito. Si calcola che dall’entrata in vigore della DADT, almeno quattordicimila soldati americani siano stati congedati in conseguenza dell’applicazione della legge. (Gianluca Gentili)


STATI UNITI – Sarà la Corte suprema della California a decidere sulla legittimazione ad agire nella controversia sulla Proposition 8

Il 4 gennaio 2011, la Corte d’appello federale per il nono Circuito di fronte alla quale è tutt’ora pendente l’appello nei confronti della sentenza Perry v. Schwarzenegger, che il 5 agosto 2010 ha dichiarato incostituzionale l’emendamento alla Costituzione della California conosciuto come Proposition 8 (si veda Palomar n. 43), ha attivato la c.d. procedura di «certification», chiedendo alla Corte suprema della California di interpretare l’art. II, sez. 8 della Costituzione statale al fine di determinare la sussistenza o meno della legittimazione ad agire in giudizio dei promotori della Proposition 8. La procedura di certification, prevista espressamente a livello legislativo o costituzionale in quarantotto dei cinquanta Stati statunitensi, consiste nella possibilità per un organo giurisdizionale federale, che si trovi a far applicazione di una disposizione legislativa ovvero costituzionale statale in una controversia federale, di richiedere alla Corte suprema dello Stato interessato, un’interpretazione (vincolante) della disposizione al fine di poterne far applicazione per risolvere la controversia di cui è investito. Nel caso di specie, la Corte d’appello del nono circuito ha richiesto alla Corte suprema della California, in base alla disposizione 8.548 delle regole di procedura della Corte suprema (California Rules of the Court), di interpretare l’articolo II, sezione 8 della Costituzione californiana al fine di stabilire se gli originari promotori della Proposition 8 siano portatori di un interesse qualificato che attribuisca loro un’autonoma legittimazione ad agire, dopo che il Governatore dello Stato e l’Attorney General hanno deciso di non proporre appello nei confronti della decisione di primo grado che ha dichiarato l’incostituzionalità della Proposition. Alla Corte suprema californiana è lasciata piena discrezionalità se rispondere o meno alla richiesta della Corte d’appello federale e non è stabilito alcun termine temporale. Nel caso in cui la Corte suprema della California dovesse riscontrare una mancanza di legittimazione, la Corte d’appello potrebbe molto probabilmente archiviare la causa e confermare la sentenza di primo grado. L’esito della controversia sulla legittimità costituzionale della Proposition 8 si lega da vicino ad un’altra vicenda giudiziaria che si sta sviluppando parallelamente e che concerne anch’essa il riconoscimento della possibilità per coppie dello stesso sesso di contrarre legittimante matrimonio. Il 10 luglio 2010, infatti, il giudice Joseph Tauro della corte distrettuale federale per il distretto del Massachusetts ha dichiarato incostituzionale la definizione di matrimonio come esclusiva unione di un uomo e di una donna codificata all’interno della sezione 3 del Defense of Marriage Act (DOMA), in quanto posta in essere dal Congresso federale in violazione di una sfera di competenza – quella relativo alla definizione di matrimonio – riservato agli Stati. La sezione 3 del DOMA, in particolare, afferma che «[i]n determining the meaning of any Act of Congress, or of any ruling, regulation, or interpretation of the various administrative bureaus and agencies of the United States, the word “marriage” means only a legal union between one man and one woman as husband and wife, and the word “spouse” refers only to a person of the opposite sex who is a husband or a wife». Il giudice Tauro, lo stesso 10 luglio, ha, in realtà, emesso due decisioni in risposta ad altrettante impugnazioni nei confronti del DOMA. In Gill v. Office of Personal Management, il giudice ha affermato che la sezione 3 del DOMA viola il principio di eguaglianza codificato all’interno del V emendamento della Costituzione degli Stati Uniti in quanto esclude da numerosi benefici fiscali i coniugi dello stesso sesso; nell’ottica del giudice, in particolare, l’orientamento sessuale rappresenterebbe l’unico elemento di differenziazione tra una coppia di coniugi eterosessuale ammessa al godimento dei benefici federali ed una omosessuale da questi esclusa. Tauro ha concluso, in particolare, che una differenziazione basata sul diverso orientamento sessuale trova la propria ragione giustificatrice in un «irrazionale pregiudizio» che non può mai costituire un «legittimo interesse pubblico». Nel secondo caso, Massachusetts v. United States Department of Health and Human Services, lo stesso giudice ha determinato che la definizione di matrimonio in termini esclusivi di unione di un uomo e di una donna di cui alla sezione 3 del DOMA viola la sfera di competenza esclusiva riservata agli Stati di definire l’unione matrimoniale e quindi il disposto del decimo emendamento. Sino dal proprio insediamento, nel gennaio del 2010, l’amministrazione Obama ha esteso progressivamente i benefici fiscali e di altro tipo concessi ai coniugi eterosessuali anche alle coppie omosessuali – tra cui la possibilità, per uno dei partner conviventi, di essere inserito nel programma assicurativo del coniuge. L’amministrazione Obama ha inoltre ripetutamente affermato di riconoscere il carattere discriminatorio del DOMA, ma, tuttavia, di considerare la legge costituzionale. Il dipartimento della giustizia americano, il 12 ottobre scorso, ha presentato appello avverso la decisione. L’appello sarà deciso dalla Corte federale d’appello per il primo circuito. (Gianluca Gentili)


STATI UNITI – La Corte suprema conferma la legittimità costituzionale delle indagini sulla storia personale dei dipendenti NASA

Con una decisione presa all’unanimità (ma il giudice Kegan non ha partecipato alla decisione) il 19 gennaio 2011, nel caso NASA v. Nelson, la Corte suprema degli Stati Uniti ha confermato la legittimità costituzionale delle indagini investigative sulla storia personale dei dipendenti (c.d. background check) condotte dalla National Aeronautics and Space Administration (NASA) nei confronti dei dipendenti di società fornitrici di servizi allo stesso ente spaziale americano sulla base di un rapporto contrattuale. La decisione della Corte cassa la sentenza emessa nel 2008 dalla Corte di Appello federale per il Nono Circuito che aveva riscontrato una violazione del diritto costituzionale alla privacy in due condotte specifiche adottate nei confronti di 28 dipendenti: la richiesta ai dipendenti di società fornitrici di servizi – durante lo svolgimento di un background check – se questi fossero mai ricorsi a terapie o consulenza psichiatrica per uso illegale di droga; le richieste rivolte a soggetti indicati come referenti da un candidato all’assunzione, circa la conoscenza di motivi che rendessero il candidato inidoneo ad un lavoro alle dipendenze di una struttura federale.
La NASA ha condotto questo tipo di indagini sui propri dipendenti sin dalla propria creazione nel 1958. Soltanto a seguito della revisione del Security Program Procedural Requirements nel 2006, tuttavia, l’ente spaziale ha iniziato a svolgere background cheks anche nei confronti di dipendenti di società esterne a contratto e fornitrici di servizi.
Il giudice Alito, redattore dell’opinione della Corte, ha affermato che il governo federale è portatore di un interesse rilevante e costituzionalmente legittimo all’assunzione di soggetti che risultino competenti ed affidabili e, più in generale, al mantenimento della sicurezza nei propri ambienti e strutture di lavoro. (Gianluca Gentili)


SUDAFRICA – La Corte costituzionale attribuisce nuovamente alle municipalità la competenza in materia di programmazione urbanistica

La Corte costituzionale sudafricana, con la sentenza City of Johannesburg Metropolitan Municipality v Gauteng Development Tribunal and Others (CCT89/09) [2010] ZACC 11, del 18 giugno 2010, ha dichiarato l’incostituzionalità dei capitoli V e VI del Development Facilitation Act (DFA) del 1995, confermando la precedente decisione della Corte d’appello del Gauteng. Mediante tale pronuncia si riafferma la giurisdizione esclusiva dei governi locali con riferimento alla zonizzazione e alla pianificazione urbanistica. Il DFA è stato il primo – e forse il più importante – strumento normativo adottato in seguito alle elezioni democratiche del 1994, per porre un rimedio alle conseguenze delle politiche razziste dell’apartheid che si erano riflesse anche sullo sviluppo di alcune zone urbane, mediante l’attuazione di politiche per lo sviluppo delle zone residenziali destinate alle comunità a basso reddito.
Il caso all’attenzione della Corte nasce da un contrasto tra la City of Johannesburg Metro Municipality (CJMM) e il Gauteng Development Tribunal quale autorità preposta, secondo quanto previsto dallo stesso DFA, a ricoprire competenze simili a quelle previste dalle varie Provincial Ordinances nei confronti delle autorità locali e, più nello specifico, alla regolamentazione e al controllo dell’uso della terra. Tra i vari provvedimenti la Corte richiama, a titolo di esempio,la Town Planning and Townships Ordinance del 1986 riconosceva la competenza a regolamentare l’uso della terra nell’area municipale. Inoltre, la normativa in materia di governo locale e più in particolare il Municipalities Systems Act, dispone che spetti alla municipalità adottare un piano per lo sviluppo del suo territorio, comunemente conosciuto come Integrated Development Plan (IDP).
Nonostante la competenza in materia di land use sia generalmente attribuita alle municipalità, anche il Development Tribunal poteva assumere le determinazioni previste dal DFA, spesso accogliendo le richieste riguardanti l'esercizio dei diritti di proprietà e allo sviluppo, precedentemente negate dalle autorità municipali, le quali peraltro disconoscevano le decisioni assunte dal Tribunal. Nel caso di specie la municipalità di Johannesburg ha affermato che le competenze attribuite ai Provincial Development Tribunals dal Development Act sono in realtà riservate dalla Costituzione alle municipalità. In particolare, la schedule 4 della Costituzione indica l’ambito di competenza legislativa concorrente degli esecutivi provinciali e nazionali e, in combinato disposto con la section 156(1), individua le aree funzionali dove è invece prevista la giurisdizione esclusiva delle municipalità. Secondo la City of Johannesburg Metro Municipality la competenza esercitata dalle municipalità nell’ambito di tale ordinanza, e in particolare la funzione di programmazione municipale, rientrava nell’ambito di una delle competenze esclusive delle municipalità. Al contrario il Gauteng Development Tribunal affermava che si trattava di materie che rientranti nello «urban development» e quindi nella competenza concorrente nazionale e provinciale.
Secondo il giudice costituzionale sudafricano, attività quali l’introduzione, l’amministrazione e l’implementazione di schemi di programmazione urbanistica, così come la determinazione dei casi nei quali la terra deve oppure non deve essere utilizzata per insediamenti urbani rientrerebbero nella definizione di «municipal planning». La Corte, concentrandosi sul concetto di planning, ha individuato un’attività che include il controllo e la regolamentazione dell’utilizzo della terra, facendola così ricadere nell’ambito di competenza esclusiva del «municipal planning», che può essere esercitato solamente dalle municipalità.
Il giudice costituzionale, riconoscendo che la dichiarazione di incostituzionalità dell’intero atto normativo avrebbe creato un vuoto legislativo, ha sospeso l’efficacia della propria decisione per ventiquattro mesi, consentendo così al Parlamento di modificare la normativa dichiarata illegittima o di approvare nuove disposizioni. (Irene Spigno)


SUDAFRICA – Intervenendo in materia di risarcimenti da incidenti stradali, la Corte costituzionale ritorna sul test di razionalità

La Corte costituzionale sudafricana con la sentenza Law Society of South Africa and Others v Minister for Transport and Another [2010] ZACC 25 del 25 novembre 2010, ha respinto la questione di costituzionalità di alcune norme del Road Accident Fund Amendment Act del 2005.
Più nello specifico, la Law Society of South Africa, la South African Association of Personal Injury Lawyers, la QuadPara Association of South Africa, il National Council for Persons with Physical Disabilities, unitamente a numerosi altri ricorrenti titolari di pretese risarcitorie sulle quali l’emendamento aveva inciso in modo negativo, avevano proposto questione di costituzionalità impugnando alcune disposizioni dell’atto: in particolare, tra le norme impugnate vi era la disposizione che aboliva il diritto previsto dalla common law di richiedere i danni da parte delle vittime di incidenti stradali in casi che, secondo le previsioni dell’Act, non sarebbero invece stati più risarcibili. L’emendamento inoltre limitava l’ammontare del risarcimento che la Road Accident Fund sarebbe stata tenuta a pagare per le richieste di risarcimento da lucro cessante e fissava le tariffe mediche per i servizi sanitari, prescritte dal Ministero dei trasporti, che avrebbero dovuto essere versate alle vittime degli incidenti stradali da parte delle strutture sanitarie pubbliche. La questione di costituzionalità si fondava sulla considerazione che le previsioni impugnate non rispettavano il principio costituzionale di razionalità e che ciascuna limitava in modo ingiustificato uno o più diritti fondamentali e in particolare il diritto alla sicurezza della persona, il diritto a non essere privati della proprietà in modo arbitrario, il diritto all’accesso al sistema sanitario e quello ad ottenere un giusto rimedio processuale alle proprie pretese. Secondo i ricorrenti, l’applicazione da parte della Corte di un «true rationality test» avrebbe reso incostituzionale una misura legislativa idonea a privare le persone della protezione costituzionale. La Corte si è però rifiutata di adattare lo standard di razionalità elaborato dalla sua stessa giurisprudenza, considerando l’abolizione della possibilità per il ricorrente di presentare richiesta di risarcimento come prevista dalla common law come parte necessaria e ragionevole di uno schema legislativo il cui obiettivo primario era quello di raggiungere una maggiore produttività economica. In tal modo si escludeva qualunque contrasto con il diritto di proprietà o con il diritto alla sicurezza delle persone. Al contrario, la Corte ha rilevato come la questione di costituzionalità sollevata con riferimento alle tariffe mediche per il servizio sanitario prescritte dal Ministero fosse fondata: in particolare, il giudice costituzionale ha considerato la tariffa come totalmente inadeguata per pagare i risarcimenti per i trattamenti medici per le vittime di incidenti stradali presso strutture private. Secondo la Corte, le tariffe erano da considerare irrazionali in quanto non idonee a raggiungere l’obiettivo che il ministero cercava di raggiungere, ossia consentire alle vittime di incidenti stradali di godere di un adeguato servizio sanitario. La Corte ha pertanto dichiarato l’incostituzionalità di tali tariffe disponendo che il ministero assuma nuove e differenti determinazioni: nel frattempo il Road Accident Fund è obbligato a provvedere ai risarcimenti. (Irene Spigno)


SUDAN – Il Southern Sudan verso l’indipendenza: i cittadini si sono pronunciati tramite referendum con oltre il 98% dei consensi

Tra il 9 e il 15 gennaio i cittadini del Sudan meridionale si sono pronunciati, con oltre il 98% dei consensi, in favore dell'indipendenza della propria regione. Nonostante lo spoglio in alcuni seggi abbia fatto emergere alcune irregolarità, si tratterebbe comunque di casi limitati a pochi seggi, in quanto gli osservatori internazionali incaricati di supervisionare le operazione referendarie, dall’Arab League al Carter Center, hanno espresso la loro soddisfazione per la trasparenza e l’adeguatezza delle consultazioni e delle attività di spoglio agli standard internazionali.
Destinatari della consultazione sono stati non solo i residenti dei dieci Stati che compongono il Southern Sudan, ma anche i “Southeners” residenti negli Stati del Nord e oltre i confini del Paese.
Contestualmente si sarebbe dovuto tenere un referendum nella regione di Abyei, territorio ricco di petrolio al confine tra Northern e Southern Sudan che gode di uno speciale status amministrativo autonomo, tramite il quale gli abitanti della regione avrebbero potuto scegliere se rimanere parte della Repubblica del Sudan o entrare a far parte del Southern Sudan, ma tale consultazione è stata rinviata per ragioni di ordine pubblico.
Il referendum sull’autodeterminazione del Sudan del Sud rappresenta il momento finale nell’attuazione del Comprehensive Peace Agreement (CPA), firmato a Naivasha (Kenya) il 9 gennaio 2005 dal Governo del Sudan e dal Sudan People’s Liberation Movement (SPLM), per mettere fine alla seconda guerra civile sudanese e segnare le tappe per la ricostruzione del nuovo Sudan, secondo un calendario di sei anni.
I diversi accordi, confluiti nell’accordo comprensivo finale, prevedevano, tra le altre cose, la progressiva smilitarizzazione delle regioni del Sud del Paese, la ripartizione delle risorse petrolifere e il riconoscimento di uno status autonomo al Southern Sudan, con l’istituzione di un governo provvisorio in carica per una durata di sei anni, fino al referendum per l’autodeterminazione della regione stessa.
Dal momento della firma di Naivasha, il governo di Karthoum non è stato ligio nell’ottemperanza all’accordo, non rispettando talvolta le scadenze dettate dallo stesso e rischiando di comprometterne l’attuazione e di far slittare così la data del referendum.
La firma dell’accordo non ha nemmeno segnato la fine delle violenze, che hanno continuato ad essere perpetrate nel sud del Paese (oltre che nella regione occidentale del Darfur) causando centinaia di migliaia di morti e milioni di sfollati.
Tutto ciò non ha fatto che rendere l’unità del Sudan un’opzione sempre meno attraente per i cittadini del Southern Sudan, che sono sempre apparsi in maggioranza favorevoli all’indipendenza, come testimoniato già dalla massiccia partecipazione alle operazioni di registrazione per il referendum, iniziate il 14 novembre e conclusesi il 4 dicembre, che ha visto l’intervento di quasi quattro milioni di cittadini, di cui 3,7 milioni residenti negli Stati del Southern Sudan e circa 200.000 nel resto del Paese e oltre i confini.
Tale previsione è stata poi ampiamente confermata dal voto di gennaio, col quale gli abitanti del Sudan meridionale hanno finalmente esercitato il proprio diritto all’autodeterminazione dopo decenni di rivendicazioni sin dall’indipendenza dell’Old Sudan nel 1956.
Si dovrà attendere luglio per la definitiva proclamazione del nuovo Stato del Southern Sudan, ma probabilmente ci sarà ancora molto da fare perché sia ricostruito un nuovo Sudan, con una pacifica convivenza e collaborazione tra Nord e Sud, nel rispetto dei diritti umani. (Anna Maria Lecis)


SVEZIA – Il Parlamento approva la più ampia revisione costituzionale dal 1974

Il 24 novembre 2010, con l’appoggio di tutti i gruppi parlamentari ad eccezione di venti deputati democratici, il Parlamento monocamerale svedese ha approvato in via definitiva tre disegni di legge di revisione costituzionale, che modificano, rispettivamente, la legge fondamentale sulla forma di Stato e di governo, la legge fondamentale sulla libertà di espressione e quella sulla libertà di stampa. Come è noto, infatti, quella svedese non è una Costituzione unidocumentale, ma consta di più leggi fondamentali: oltre alle leggi già segnalate – sull’architettura istituzionale, sulla manifestazione del pensiero e sulla stampa – vi è anche l’Atto di successione, che però non è stato riformato in questa occasione (la legge sul funzionamento del Parlamento, contenente anche le norme di procedura e la cui modifica è prevista nel corso del 2011, occupa, invece, una posizione intermedia nella gerarchia delle fonti, tra legge ordinaria e legge fondamentale).
La procedura di revisione delle leggi fondamentali, che non ha subito variazioni dopo il voto di novembre 2010, prevede due successive deliberazioni parlamentari sul medesimo testo, ma da parte di due collegi diversi: la prima, da parte del Parlamento convocato all’atto della presentazione del disegno di legge, la seconda, a seguito di elezioni, da parte del nuovo Parlamento. Non sono previsti quorum aggravati, ma una minoranza parlamentare può richiedere che sia indetto un referendum confermativo sul disegno di legge, circostanza non verificatasi per l’ultima revisione in ragione del consenso trasversale alle forze politiche. Le modifiche alle leggi fondamentali, entrate in vigore il 1 gennaio 2011, ad ogni modo, sono state precedute da una lunga fase istruttoria, che è stata avviata nel 2004 e che ha avuto il suo baricentro nella Commissione parlamentare permanente sulla Costituzione.
Tra le numerose novità introdotte attraverso la revisione costituzionale appare come particolarmente significativa la costituzionalizzazione dell’appartenenza della Svezia all’Unione europea e la sua partecipazione ad un sistema di cooperazione internazionale nel quadro dell’ONU e del Consiglio d’Europa. In particolare, in ragione dell’introduzione di tale clausola europea e del riconoscimento alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea dello stesso valore giuridico dei Trattati, numerose disposizioni delle leggi fondamentali sui diritti sono state emendate. Sono state introdotte nuove forme di protezione contro i casi più seri di violazione del diritto alla privacy; nei casi di espropriazione viene garantita una compensazione equivalente al valore del bene sottratto; la tutela contro le discriminazioni è espressamente estesa anche ai casi che originano dal diverso orientamento sessuale del soggetto leso; si assicura la protezione della liberà di ricerca e si introduce il principio del giusto processo, che deve anche concludersi entro un ragionevole lasso di tempo; la minoranza sami viene costituzionalmente riconosciuta e, in generale, si garantisce la promozione del diritto delle minoranze nazionali a conservare e sviluppare i propri costumi e tradizioni; si rafforza la protezione delle autonomie locali stabilendo che ogni restrizione all’autogoverno locale deve essere proporzionata al fine perseguito e deve essere ragionevole; è rimosso il requisito della cittadinanza per la nomina ad alcune alte cariche pubbliche, come quella di procuratore generale.
Per quanto concerne la forma di governo, si prevede che dopo ogni elezione il Primo ministro dovrà essere confermato attraverso una votazione fiduciaria, mentre sinora, sulla base del modello Westminster, la fiducia era presunta e il Governo rimaneva in carica, a meno che non fosse presentata e approvata una mozione di sfiducia. Inoltre, la data delle elezioni generali, a settembre, è leggermente anticipata in modo da garantire al nuovo Governo un lasso di tempo maggiore per lo svolgimento delle procedure per l’approvazione del bilancio annuale. Viene anche facilitata l’elezione di candidati indipendenti, dato che la soglia di sbarramento è stata ridotta dall’8 al 5 per cento per i candidati non collegati ad alcuna lista.
Anche il sistema giudiziario è stato significativamente interessato dalla riforma al fine di accrescerne l’indipendenza dall’esecutivo. Se sinora tutte le nomine alla carica di giudice, anche quella delle Corti supreme, ordinaria e amministrativa, erano stabilite unicamente dal Governo, con la revisione costituzionale, questo potrà delegare alla Commissione giudiziaria – la cui composizione è stata rivista in modo da rendere l’organo più autonomo dal Governo – la decisione. Inoltre sarà possibile presentare candidature individuali anche per ricoprire la carica di giudice di una delle Supreme magistrature (candidature sinora ammesse solo per giudici delle corti inferiori). Infine, la denominazione della Suprema magistratura amministrativa è stata modificata da Corte del Governo (letteralmente) a Corte suprema amministrativa.
Quanto al controllo di costituzionalità, poi, viene estesa la possibilità per le corti di dichiarare l’incostituzionalità di una norma anche all’ipotesi in cui il contrasto con la Costituzione non sia manifesto, ma risulti da una particolare interpretazione della norma parametro o di quelle oggetto del controllo.
Infine, per quanto concerne il governo locale, con la revisione si assicura alle assemblee locali di poter indire elezioni straordinarie qualora si crei una situazione di impasse politico tale da non consentire il prosieguo dell’ordinaria attività di governo, mentre sinora occorreva in ogni caso osservare il termine della “legislatura”. Anche la possibilità di indire referendum a livello locale è agevolata: se vi è una proposta sottoscritta da almeno un decimo degli elettori residenti nel municipio, questa non deve più essere sostenuta dalla maggioranza dei componenti dell’assemblea locale, ma da un terzo di essi. (Cristina Fasone)


SVIZZERA – Approvata in via referendaria una revisione costituzionale in materia di immigrazione

Lo scorso 28 novembre gli elettori elvetici hanno approvato con il 52,9% dei voti validi l’iniziativa popolare “Per l’espulsione degli stranieri che commettono reati” presentata dal partito Unione democratica di centro (UDC/SVP). L’iniziativa introduce nella Costituzione federale una apposita disposizione che stabilisce la revoca automatica del diritto di soggiorno a tutti gli stranieri condannati, con sentenza passata in giudicato, per reati di omicidio, rapina, traffico di essere umani, stupro, effrazioni ed altri reati violenti. Il provvedimento di espulsione è poi previsto anche per gli stranieri che hanno percepito abusivamente prestazioni di assistenza sociale. Alla revoca del permesso di soggiorno viene accompagnato altresì il divieto di ingresso in Svizzera per un periodo che può variare dai cinque ai quindici anni (e fino a venti per i recidivi).
La revisione costituzionale sull’espulsione degli stranieri che commettono reati ha seguito l’iter previsto dall’art. 139 della Costituzione del 18 aprile 1999. Quest’ultima disposizione riconosce a centomila cittadini la possibilità di richiedere la revisione parziale della Costituzione. L’iniziativa può essere formulata come «proposta generica» ovvero come «progetto elaborato». In quest’ultimo caso, l’iniziativa è sottoposta al pronunciamento del corpo elettorale e dei Cantoni. L’Assemblea federale deve tuttavia raccomandarne l’accettazione o il rifiuto e può eventualmente contrapporre un proprio controprogetto. Per la revisione totale della Costituzione si fa invece applicazione della diversa disciplina contenuta nell’art. 138.
Occorre ricordare che nell’ordinamento elvetico ogni riforma costituzionale necessita dell’approvazione del corpo elettorale. Si tratta infatti di un referendum obbligatorio nel quale la proposta di revisione deve conseguire la c.d. “doppia maggioranza”, vale a dire il consenso della maggioranza dei Cantoni (il voto di ogni Cantone equivale in questo caso all’esito della votazione popolare nel Cantone) e di quella del corpo elettorale federale nel suo complesso. Oltre ai referendum obbligatori con “doppia maggioranza”, il diritto costituzionale svizzero conosce altre due tipologie di referendum: il referendum obbligatorio senza “doppia maggioranza” ed il referendum facoltativo. Gli istituti di democrazia diretta sono poi ampiamente valorizzati dalle Costituzioni cantonali.
Nel caso di specie, l’iniziativa popolare è stata approvata, oltre che dalla maggioranza degli elettori federali, anche dalla maggioranza dei Cantoni. Il Parlamento elvetico dovrà in ogni caso approvare una legge di attuazione della nuova disciplina introdotta nel testo costituzionale.
Per tentare di contrastare l’iniziativa dell’UDC/SVP, le forze di governo avevano presentato un controprogetto più moderato, il quale prevedeva di legare la revoca del permesso di soggiorno all’entità della pena riconoscendo in ogni caso una certa discrezionalità al giudice nel valutare caso per caso la necessità dell’espulsione. La proposta è stata tuttavia rigettata dal 54,2% degli elettori e da tutti i Cantoni.
È da segnalare che l’UDC/SVP di Blocher è stata la principale forza politica a promuovere il referendum con il quale lo scorso anno gli svizzeri vietarono la costruzione di nuovi minareti sul loro territorio (v. Palomar n. 40).
Sempre il 28 novembre, è stata respinta l’iniziativa del Partito socialista in materia di equità fiscale, che proponeva l’introduzione di una aliquota minima nazionale per redditi e patrimoni elevati e di conseguenza una maggiore tassazione per questi ultimi. Il progetto referendario si proponeva inoltre di ridurre la concorrenza fiscale tra Cantoni, principio che continua a costituire un caposaldo del sistema fiscale della Confederazione. (Renato Ibrido)


TUNISIA – Dopo ventitré anni di presidenza di Ben Ali, la “rivoluzione del gelsomino” apre la crisi costituzionale

Lo scorso 14 gennaio, dopo settimane di sommosse popolari e sanguinosi scontri di piazza causati dell’innalzamento dei prezzi dei generi alimentari e dalla crisi economica – la c.d. “rivoluzione del gelsomino” – il Presidente della Repubblica Ben Ali ha decretato lo stato di emergenza, rimuovendo altresì il Governo e convocando elezioni anticipate. Il decreto sullo stato di emergenza autorizzava l’esercito ad aprire il fuoco su qualunque persona non avesse obbedito agli ordini delle autorità militari, istituiva il coprifuoco dalle 17 alle 7 del mattino e vietava gli assembramenti di più di tre persone. Poche ore più tardi, forse per il pericolo di un intervento diretto degli stessi militari, Ben Ali ha abbandonato il paese per rifugiarsi in Arabia Saudita.
In un primo momento, il Primo ministro uscente, Mohammad Ghannouchi, ha comunicato di aver ricevuto da Ben Ali il reincarico per la formazione dell’esecutivo. Tuttavia, con il precipitare degli eventi e la fuga di Ben Ali all’estero, il Primo ministro ha assunto le funzioni di Presidente della Repubblica ad interim. In un discorso televisivo al paese, Ghannouchi, accompagnato dai presidenti dei due rami del Parlamento, ha annunciato che il capo dello Stato non era nelle condizioni di adempiere le proprie responsabilità e che, ai sensi dell’art. 56 della Costituzione, avrebbe garantito la supplenza fino allo svolgimento delle elezioni, da tenere fra circa sei mesi.
Il richiamo di Ghannouchi all’art. 56 della Costituzione appare particolarmente significativo, in quanto tale disposizione disciplina l’interim per l’ipotesi di impedimento meramente provvisorio del Presidente della Repubblica, evocando quindi la possibilità di un ritorno di Ben Ali al proprio incarico. Ghannouchi non ha invece fatto menzione al successivo art. 57 secondo cui nell’ipotesi di «vacanza della presidenza della Repubblica per morte, dimissioni o impedimento assoluto», il Consiglio costituzionale deve dichiarare la vacanza e nominare capo dello Stato provvisorio il Presidente della Camera dei deputati.
Il 15 gennaio, tuttavia, il Consiglio costituzionale ha affermato che Ben Ali aveva lasciato in via definitiva il potere, dichiarando “vacante” la massima carica dello Stato e stabilendo che, a norma della Costituzione, le nuove elezioni dovranno tenersi tra i quarantacinque ed i sessanta giorni dal passaggio delle funzioni. In virtù dell’art. 57 della Costituzione, il Presidente della Camera dei deputati, Fouad el-Mabzaa, ha prestato giuramento e si è insediato alla presidenza, rilevando i poteri già assunti alcune ore prima dal Primo ministro. Fouad el-Mabzaa ha poi convocato i rappresentanti di tutte le forze politiche con l’obiettivo di costituire un nuovo governo sotto la direzione di Ghannouchi, accogliendo la richiesta delle opposizioni legalizzate di dare vita ad una compagine di unità nazionale. Fra i primi atti del capo dello Stato ad interim vi è stata la reintegrazione al vertice dello stato maggiore del generale Rashid Ammar, il quale pochi giorni prima era stato destituito da Ben Ali per essersi rifiutato di aprire il fuoco sui manifestanti. È stata inoltre istituita una commissione d’indagine per individuare le responsabilità dei gravi disordini che avevano travolto le principali città tunisine, portando anche al saccheggio di numerose abitazioni e negozi.
Il 13 gennaio, un giorno prima dell’apertura formale della crisi istituzionale, in un estremo tentativo di salvare il proprio regime, Ben Ali si era rivolto in un discorso televisivo al paese, promettendo la fine della repressione delle proteste, maggiore libertà di stampa e l’intenzione di non volersi ricandidare per un sesto mandato in occasione delle consultazioni del 2014. Aveva altresì annunciato l’istituzione di una commissione nazionale indipendente incaricata di rivedere la legge elettorale ed abolire nell’ordinamento costituzionale tunisino la necessaria contestualità fra le elezioni presidenziali e quelle legislative. (Renato Ibrido)


UCRAINA – Modificata la Costituzione con il parere favorevole della Corte costituzionale

Il 1° febbraio 2011 il Parlamento ucraino (Verkhovna Rada) ha apportato, con il provvedimento legislativo n. 7265, alcune modifiche al testo costituzionale e, per l'esattezza, ai titoli IV (Parlamento), V (Presidente dell’Ucraina), X (Repubblica autonoma di Crimea), XI (autonomie locali) e XV (disposizioni transitorie). Il disegno di legge presentato in Parlamento concerneva «l’introduzione di emendamenti alla Costituzione dell’Ucraina inerenti lo svolgimento di elezioni regolari» dei parlamentari e del Presidente ucraino, dei componenti dell’assemblea legislativa della Repubblica autonoma di Crimea e di consigli locali e sindaci e, da un lato modifica alcune disposizioni costituzionali (art. 76, par. 1, 77, par. 1, 103 par. 5, 136 par. 1, 141 par. 1-2), dall’altro ne introduce di nuove ai titoli X, XI e XV (un nuovo paragrafo agli artt. 141 e 136, e due nuove disposizioni transitorie). Uno dei principali obiettivi della riforma è stato quello di modificare la durata del mandato parlamentare (anche con riferimento alla Repubblica autonoma di Crimea) e dei componenti delle assemblee delle autonomie locali portandolo da quattro a cinque anni sì da uniformarla a quella del Presidente – nonostante l’elezione avvenga comunque in momenti differenti.
L’intervento di riforma si è reso necessario in seguito alla pronuncia della Corte costituzionale decisione n. 20-rp/2010 (v. Palomar n. 43) che ha dichiarato l’illegittimità della riforma costituzionale del 2004 ripristinando il regime vigente con la Costituzione del 1996. La riforma approvata nel 2004 e poi dichiarata illegittima dal Giudice costituzionale ucraino, aveva infatti già provveduto ad elevare la durata del mandato del Parlamento e delle assemblee legislative locali da quattro a cinque anni. La riforma del 2011 ha inoltre rimodulato il calendario elettorale fissando il termine per la elezione del Presidente ucraino alla fine di marzo 2015 e per la elezione del Parlamento nell’ultima domenica di ottobre del 2012. Nel caso in cui il mandato presidenziale dovesse terminare prima della sua naturale scadenza, le elezioni si dovranno tenere entro 90 giorni. Il provvedimento di riforma della Costituzione prima di essere sottoposto alla approvazione del Parlamento è stato trasmesso alla Corte costituzionale nel rispetto dell’art. 159 della Costituzione, in base al quale il giudice costituzionale deve esprimersi sulla conformità del disegno di legge rispetto ai requisiti previsti dagli artt. 157 e 158 della Costituzione. L’art. 157 in particolare stabilisce che la Costituzione non possa essere modificata se gli emendamenti comportano una abolizione o una restrizione dei diritti e delle libertà dell’uomo e del cittadino o possano intaccare l’indipendenza o l’indivisibilità territoriale del paese. Nella stessa disposizione inoltre è affermato che la Costituzione non possa essere modificata durante la vigenza della legge marziale o dello stato di emergenza. Anche l’art. 158 prevede limiti alla revisione costituzionale. Un primo limite ha carattere temporale e prevede che uno stesso disegno di legge di modifica della Costituzione non possa essere ripresentato prima che sia trascorso un anno dal giorno in cui il Parlamento non ha respinto il primo tentativo di riforma. Un secondo limite, sempre di carattere temporale, vieta al Parlamento di modificare nella stessa legislatura per più di una volta le singole disposizioni costituzionali. La Corte costituzionale, con l’opinione 3-v/2010 del 18 novembre 2010, ha ritenuto che i limiti previsti in Costituzione fossero stati rispettati. Nella sessione ordinaria del febbraio 2011 il Verkhovna Rada ha approvato il disegno di legge costituzionale con 310 voti favorevoli su 450 componenti, superando quindi il quorum dei due terzi dei componenti richiesto dall'art. 155 Cost. Va rilevato che, anche grazie ad una recente modifica di alcune disposizioni del regolamento parlamentare (artt. 37, 47 e 149) intervenute il 18 novembre 2010, il Verkhovna Rada ha potuto approvare la legge con il voto elettronico. (Luca Marfoli)


UGANDA – La Corte suprema vieta la pubblicazione di liste di cittadini omosessuali, qualificandola un’istigazione alla violenza

Con un ordine provvisorio emanato lo scorso novembre su istanza di tre cittadini ugandesi omosessuali, un giudice dell’High Court ha intimato all’editore della rivista Rolling Stones (periodico ugandese senza alcun legame con l’omonima rivista americana) di non pubblicare nuovamente liste di nomi di persone omosessuali.
Lo scorso 2 ottobre la rivista aveva pubblicato una lista di cento nomi, corredata di fotografie, indirizzi e altri dati personali, avvertendo altresì del rischio di adescamento e plagio di minori da parte di questi soggetti.
La Corte suprema, adita da alcune delle vittime della campagna di istigazione alla violenza, ha emanato nei confronti della rivista Rolling Stones un ordine di astenersi da qualunque pubblicazione che identifichi con nomi o foto persone riconosciute come gay. Il provvedimento, accolto con soddisfazione dai ricorrenti e dagli attivisti del Paese, rappresenta un passo importante per la tutela dei diritti degli omosessuali in Uganda.
L’omosessualità è infatti reato in Uganda, e una proposta di legge dello scorso anno, fino ad oggi mai messa all’ordine del giorno, puntava a elevare la pena per il reato di omosessualità, introducendo finanche l’ergastolo e la pena di morte. (Anna Maria Lecis)


UNASUR – Con l’entrata in vigore del trattato istitutivo dell’Unione delle nazioni sudamericane prende avvio il più ambizioso progetto di integrazione politica del continente latinoamericano

Lo scorso 1° dicembre il Parlamento uruguayano ha ratificato il trattato istitutivo dell’Unione delle nazioni sudamericane (UNASUR), consentendo così il raggiungimento del numero minimo di ratifiche necessarie per l’entrata in vigore del trattato stesso.
Ispirata al modello dell’Unione europea, l’UNASUR si propone di creare uno spazio comune di integrazione politica, economica, sociale e culturale fra i dodici paesi aderenti nonché fra le due grandi organizzazioni regionali latinoamericane, il MERCOSUR e la Comunità andina. Fra gli obiettivi più ambiziosi dell’Unione vi è inoltre quello di dotare il continente latinoamericano di una moneta comune entro il 2019.
Dopo due anni di funzionamento provvisorio, l’UNASUR prende il posto della precedente Comunità delle nazioni del Sudamerica (CSN), assumendo fra l’altro lo status di soggetto di diritto internazionale. Ai sensi dell’art. 1, infatti, «gli Stati parte del presente trattato decidono di costituire l’Unione delle nazioni sudamericane come organizzazione dotata di personalità giuridica internazionale».
Quanto alla struttura istituzionale, oltre al Segretario generale ed al Consiglio dei capi di Stato e di Governo, l’art. 17 del trattato prevede l’istituzione di un Parlamento sudamericano con sede nella città di Cochabamba, in Bolivia. Ulteriori organi sono poi il Consiglio dei ministri degli affari esteri e la Banca sudamericana.
Il trattato istitutivo, firmato a Brasilia il 23 maggio 2008, è stato per il momento ratificato da nove paesi (Argentina, Uruguay, Cile, Perù, Venezuela, Ecuador, Guyana, Suriname, Bolivia). Devono ancora ratificare il trattato tre Stati (Brasile, Colombia e Paraguay). In attesa delle ultime ratifiche, il trattato è entrato in vigore il 1° gennaio 2011. (Renato Ibrido)


UNGHERIA – Approvato un emendamento alla Costituzione per limitare i poteri della Corte costituzionale in materia di tassazione e fondi pubblici

Il Parlamento ungherese ha approvato un emendamento di modifica alla Costituzione tramite cui sono state ridotte notevolmente le competenze della Corte costituzionale in materia di tassazione e fondi pubblici. Nello specifico gli undici membri della Corte non potranno pronunciarsi sulle leggi aventi ad oggetto il bilancio nazionale e il suo incremento, l’introduzione di imposte a livello nazionale e locale, nonché l’istituzione di nuovi fondi, a meno che esse non intacchino i diritti umani.
La modifica costituzionale è stata approvata con estrema facilità, giacché il Governo magiaro – frutto dall’alleanza fra Fidesz e Cristiano democratici – detiene più di due terzi dei seggi del Parlamento.
La decisione di ridurre i poteri della Corte va probabilmente ricondotta al desiderio delle forze politiche al potere di realizzare i propri obiettivi incontrando il minor numero di ostacoli possibili; la riforma elimina il rischio che possa ripetersi quel che era successo poche settimane prima dell’introduzione della modifica costituzionale, allorquando la Corte ha dichiarato l’illegittimità di una legge che prevedeva l’introduzione di imposte con efficacia retroattiva all’inizio del 2010.
Il Governo ungherese, facilitato non solo dalla maggioranza di cui gode, ma anche dalla riduzione dei poteri del giudice costituzionale, sta combattendo contro la crisi economica che ha colpito il Paese emanando dei provvedimenti di dubbia legittimità.
A titolo esemplificativo si può ricordare la recente introduzione di nuove, ingenti tasse atte a colpire prevalentemente gli istituti bancari, nonché le compagnie che forniscono servizi nel settore delle telecomunicazioni e in quello energetico. Lo scopo di detta legge va individuato nell’obiettivo dello Stato di mantenersi nei rigorosi margini indicati dal Fondo monetario internazionale per i bilanci nazionali, va però altresì riscontrato che essa colpisce in modo particolare le società a capitale straniero che operano in Ungheria, prevedendo a loro carico un’imposta viene calcolata sul fatturato lordo senza però tenere conto dell’ammontare degli utili prodotti.
Un’ulteriore riforma approvata di recente riguarda i fondi pensionistici privati. Il funzionamento di questi ultimi è stato modificato in modo tale da indurre i lavoratori ad aderire al nuovo sistema pensionistico pubblico recentemente istituito. La sottoscrizione di quest’ultimo risulta infatti più vantaggiosa giacché, alla luce dei cambiamenti introdotti, è stato decretato che tutti i contribuenti debbano versare parte dei loro contributi nelle casse previdenziali pubbliche, ma è stato altresì disposto che detta somma sarà reinvestita solo a vantaggio di chi ha aderito al fondo pubblico, mentre verrà “persa” da chi ha scelto il sistema privato. Si osservi infine che i contribuenti magiari, tenuti per legge ad aderire a un fondo pensione, confluiranno automaticamente all’interno del sistema pubblico recentemente creato, a meno che – entro l’1 febbraio – i singoli non facciano espressa richiesta di continuare ad aderire al fondo privato. (Elena Sorda)


UNGHERIA – Entra in vigore una legge che limita fortemente la libertà di stampa

Dal 1° gennaio 2011 in Ungheria è entrata in vigore la legge sui media approvata in prima lettura nell’agosto 2010 e in via definitiva lo scorso dicembre, tramite la quale è stata istituita l’Autorità nazionale per i media e le comunicazioni (NMHH).
Tale organo (i cui membri, nominati dal Governo, attualmente risultano essere legati al partito di maggioranza, Fidesz) è competente per valutare tanto le notizie pubblicate su periodici cartacei e portali informatici, quanto quelle trasmesse tramite radio o televisione. Può comminare ingenti sanzioni pecuniarie qualora ritenga che le informazioni date siano parziali o contrarie alla dignità umana e alla moralità.
I parametri forniti si collocano fra l’altro nel solco della tutela contro l’“hate speech”, ma i loro margini sono talmente vasti da includere tanto i riferimenti a qualsiasi comunità (pertanto non solo a minoranze o gruppi etnici), quanto le offese involontarie. Si consideri poi che oggetto della sanzione possono essere anche notizie pubblicate all’estero e accessibili da siti ungheresi.
La disciplina prevede altresì che ogni mezzo di comunicazione, per poter trasmettere o pubblicare una qualsiasi informazione, venga registrato e ottenga una specifica autorizzazione – in ogni caso revocabile – dalla NMHH. Va poi osservato che in determinati casi i giornalisti possono essere obbligati a rivelare le fonti e a fornire i documenti da cui hanno tratto le notizie.
Appare anche particolarmente rilevante che le valutazioni espresse dall’authority ungherese siano sottratte al sindacato della Corte di giustizia dell’Unione europea.
La legge in esame sta suscitando notevoli critiche poiché si teme che possa ridurre la libertà di stampa, la capacità critica dei media e il dibattito politico nel Paese, anche nella forma dell’auto-censura: giacché i criteri di legittimità individuati dalla norma sono particolarmente vaghi e le sanzioni pecuniarie ingenti, si ipotizza che i giornalisti stessi siano indotti a limitarsi notevolmente nel loro operato. A livello nazionale l’approvazione della disciplina sui media ha dato luogo a numerose proteste popolari, mentre a livello internazionale le critiche arrivano tanto da capi di Governo, quanto da organizzazioni quali l’OCSE.
La norma desta notevoli perplessità non solo perché pare contravvenire a numerosi principi e regole sanciti dai trattati comunitari, ma anche perché è entrata in vigore in concomitanza con l’inizio del semestre di presidenza dell’Unione europea del Primo ministro ungherese, Orban Forgets.
Dopo che la Commissione europea ha mostrato il proprio interessamento nei confronti della legge in esame, il testo della stessa le è stato inviato dal Governo ungherese affiché l’organo comunitario emettesse il proprio parere in merito alla legge in esame in modo da verificare se essa effettivamente violi o meno la disciplina comunitaria. Recentemente il Primo ministro ungherese, in occasione di una visita ufficiale del Presidente della Commissione Barroso, ha manifestato la propria disponibilità a modificare la disciplina sui media qualora la Commissione stessa motivasse in modo sufficientemente convincente il proprio parere in tal senso. (Elena Sorda)


UNIONE EUROPEA – La Corte di giustizia si esprime sull’opportunità di riconoscere il diritto al gratuito patrocino anche alle persone giuridiche

La sentenza della Corte di Giustizia, del 22 dicembre 2010, causa C-279/09, riguarda la pronuncia su un rinvio pregiudiziale sollevato da una corte tedesca (Kammergericht) e relativo alla portata del dovere di estendere il diritto al patrocinio gratuito anche alle persone giuridiche – oltre che a quelle fisiche – considerando che in Germania detta tutela è riconosciuta, ma è altresì soggetta a varie limitazioni (quali il previo pagamento di una tassa generale di procedura, nonché l’esistenza di un interesse collettivo rilevante).
Il Kammergericht ha pertanto chiesto alla Corte se le norme in esame violassero il principio di effettività, in particolare per quanto attiene al profilo dell’accesso alla giustizia e quindi della tutela giurisdizionale effettiva, come sancito dagli art. 6 e 13 della CEDU, nonché dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
La Corte ha affermato che la normativa comunitaria prevede che il gratuito patrocinio vada accordato qualora sia necessario per garantire effettivo accesso alla giustizia, che in sua assenza verrebbe altrimenti vanificato (così anche la sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, del 9 ottobre 1979, causa serie A n. 32, Airey contro Irlanda). Viene altresì osservato che, sebbene l’art. 47 della Carta dei diritti non faccia riferimento alle persone giuridiche (utilizzando semplicemente il termine “persona”), la nozione estensiva del termine sia in ogni caso da accogliere giacché facendo un’interpretazione sistematica delle altre disposizioni contenute nel titolo VI – in cui è collocato anche l’articolo in esame – si evince che esse vadano applicate tanto alle persone fisiche, quanto a quelle giuridiche.
La Corte di giustizia osserva anche che il diritto di accesso alla giustizia non va concepito come «aiuto sociale» e che pertanto la sua tutela debba prescindere dalla realizzazione di un interesse concreto della collettività, facendo piuttosto perno sulle esigenze del ricorrente.
Il giudice conclude la propria inferenza affermando che – come sopra osservato – il principio di tutela giurisdizionale effettiva sancito sia dalla Carta dei diritti fondamentali che dalla Convenzione europea dei diritti umani si applica tanto alle persone fisiche, quanto a quelle giuridiche; inoltre la sua attuazione piena nello specifico include sia l’assistenza legale, che l’esonero dal pagamento anticipato delle spese giudiziali. Spetterà poi in concreto al singolo Stato l’elaborazione dei criteri per valutare se il richiedente abbia effettivamente diritto di accedere al patrocinio gratuito alla luce di parametri che vertano sulla legittimità dello scopo perseguito dall’istante e sulla proporzionalità fra i mezzi impiegati e il fine perseguito. Per quanto attiene le persone giuridiche è poi possibile tenere conto anche di elementi quali la forma (associazione, società, ecc.) e lo scopo (di lucro o meno) considerando altresì le effettive capacità finanziarie del soggetto coinvolto. (Elena Sorda)


VENEZUELA – Approvata una legge che conferisce pieni poteri al Presidente Chávez

Il Parlamento venezuelano ha concesso pieni poteri al Presidente Chávez, che per diciotto mesi dall’approvazione della ley habilitante potrà emanare decreti con valore di legge sostituendosi all’Asamblea Nacional. La legge, che per la quarta volta in dodici anni di presidenza concede pieni poteri a Chávez, nasce dall'esigenza di fronteggiare l’emergenza causata dalle inondazioni dovute al maltempo che hanno colpito duramente il Paese, lasciando senza casa un altissimo numero di persone. L’atto legislativo, approvato in conformità con il dettato costituzionale, consentirà a Chávez di emanare decreti in molti delicati ambiti, fra cui quello fiscale e tributario, delle telecomunicazioni, della cooperazione internazionale e della sicurezza nazionale. Il Capo di Stato aveva chiesto pieni poteri per un anno ma, nonostante l’opposizione di molti, gli è stato addirittura consentito di intervenire senza controlli parlamentari per un periodo superiore, vale a dire sino alla vigilia delle prossime elezioni presidenziali, previste per la metà del 2012. (Elisa Ciardelli)


VENEZUELA – Sancito il divieto per i deputati di cambiare partito una volta eletti in Parlamento

Il 21 dicembre 2010, l’Asamblea Nacional ha approvato un emendamento alla ley de partidos políticos, reuniones pública y manifestaciones che impedisce ai deputati di cambiare partito una volta insediati, contrastando così una diffusa pratica secondo cui i parlamentari, durante la legislatura, transitavano dalla maggioranza di governo all’opposizione; in base alla nuova disposizione legislativa, coloro che attueranno tale condotta – definita «fraudolenta» – non potranno ricoprire incarichi politici per un periodo di tempo che può arrivare sino ad otto anni. L’intervento del Parlamento è stato aspramente criticato da più parti e giudicato incostituzionale per violazione della libertà di coscienza. (Elisa Ciardelli)